裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第958號刑事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第958號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃俊仁律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5366號），本院判決如下：
主文乙○○犯非法持有手槍罪，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之義大利BERETTA廠92FS型口徑9MM制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
其餘被訴部分，無罪。
事實
一、乙○○明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，未經許可不得無故持有，竟於民國93、94年間，在臺北縣三重市某處，自姓名年籍不詳綽號「王嚴」之成年男子（已死亡）處收受義大利BERETT
A廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍（起訴書誤載為仿BERE
TTA廠92FS型改造半自動手槍）1枝（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之子彈8顆，未經許可而無故持有之。
嗣因乙○○曾於雲林縣○○鄉○○○路○○號之「歡樂年華電子遊藝場」消費時，遇警臨檢因而懷疑店家通風報信，遂於98年10月29日某時許自其位於雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○號住處，取出上述槍彈，並駕駛姓名、年籍不詳綽號「細漢」之成年男子所有之銀色BMW自小客車，旋於同日21時許，持上開槍彈，至「歡樂年華電子遊藝場」前，乙○○適於店門口巧遇不知情之友人丙○○（由檢察官另為不起訴處分），便命丙○○進入「歡樂年華電子遊藝場」內，喝令店內人員全部出來，待其內客人 陳峯霖 走出後，經乙○○向其詢問得知已無人員在店內，乙○○隨即持上開槍彈朝店門口先後連開7槍後逃逸。嗣於98年10月29日21時10分許，警方據報至案發現場勘查，採集到彈殼7顆，並經調閱監視器畫面後，掌握乙○○涉案。乙○○自知法網難逃，亦於98年10月31日21時30分許，乙○○在丙○○陪同下，自行攜帶上開槍枝、子彈至雲林縣警察局臺西分局投案，並將上開手槍及子彈1顆（經試射後僅存彈殼）交警查扣。
二、案經內政部警政署警刑事警察局偵二隊第一組、雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年09月01日法檢字第0920035083號函參照）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局98年12月15日刑鑑字第0980154638號鑑驗書（見本院卷第21頁至第22頁）為內政部警政署刑事警察局偵查第二隊送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。丙○○、陳峯霖、丁○○在檢察官面前之證述筆錄（見偵卷第34頁至第36頁、第22頁至第23頁、第23頁至第24頁），係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，有上開證人之結文附卷可稽（見偵卷第37頁、第26頁、第28頁），而被告乙○○及辯護人均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），除前述鑑定報告及檢察官面前之證述筆錄外，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審理程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷第83頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、有罪部分（即違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告在警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見警卷第03頁至第07頁；偵卷第10頁至第12頁；本院卷第09頁、第29頁、第82頁），核與證人丙○○、 陳柱福 、甲○○、陳峯霖、丁○○（起訴書誤載為 黃維榮 ）於警詢及偵訊時所為之證述情節大致相符（見偵卷第34頁至第36頁、第22頁至第23頁；警卷第14頁至第16頁、第17頁至第19頁、第20頁至第22頁、第23頁至第24頁），復有指認口卡相片1張、現場照片38張等為證（見警卷第34頁、第41頁至第59頁），並有BERETTA廠92FS型制式半自動手槍1枝及子彈1顆扣案可稽。而上開制式半自動手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認為：
㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9
mm制式半自動手槍，為義大利BERETTA廠92FS型，送鑑時部分槍號遭磨滅，僅存"5701Z"字樣可辨識，經以電解腐蝕法重現結果，磨滅過深無法重現；槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。
㈡送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。
上開各情，有該局98年12月15日刑鑑字第0980154638號鑑驗書
1紙附卷可稽（見本院卷第21頁至第22頁）。又被告當日擊發之子彈7顆，既可由該手槍擊發後射穿玻璃門，堪信該7顆子彈同具有殺傷力。綜上足認被告之自白與事實相符，堪信為真實，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一
經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決意旨參照）。是本件被告雖於93、94年間即未經許可而無故持有制式手槍及子彈，且於一經持有該槍彈，其犯罪行為即屬成立，惟其後之持有行為繼續至本案98年10月31日查獲時，亦即95年07月01日刑法修正施行後方為行為終了，揆諸上開說明，自無新舊法比較之問題，合先敘明。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪、第12條第
4項未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有制式手槍、子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有手槍罪論處。
㈡爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例之前科，素行非佳，
持有具強大殺傷力之手槍1枝及子彈8顆，持有時間長達約
4、5年，及其並非單純持有，尚持上揭槍彈朝「歡樂年華電子遊藝場」玻璃門連開7槍，雖未造成人員傷亡，然已嚴重危害社會治安，犯罪情節堪認重大，惟念其犯後於偵、審中均坦承犯行，知所悔悟，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查本件被告尚持上開槍彈朝「歡樂年華電子遊藝場」玻璃門連開7槍，並非單純持有槍彈，其犯罪之情狀在客觀上自難認可以引起一般同情，自無從依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，故公訴人及辯護人請求依刑法第59條酌減被告之刑云云，自無可取，特予陳明。
㈢扣案之口徑9mm制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000
號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又原具殺傷力之子彈1顆，已擊發，僅存彈殼，現已不具殺傷力，爰不併予宣告沒收。至於如上所述，被告於98年10月29日21時許，持上開槍彈，朝「歡樂年華電子遊藝場」玻璃門連開7槍所發射之子彈7顆，既均已失其子彈之功能及結構，亦不予宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於98年10月29日21時許，在「歡樂年華電子遊藝場」前，竟未顧及尚有2名職員在內，即持上開槍彈朝店門口先後連開7槍，致玻璃門留下7個彈孔痕跡，而以此等加害身體、財產之舉動致使「歡樂年華電子遊藝場」在場職員、客人心生畏懼，致生危害於安全。因認被告涉犯刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4976號判例意旨參照）。另被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可參。以上均屬「無罪推定」、「有疑唯利被告」原則。
三、公訴人認被告書涉有上開犯嫌，無非係以下列證據為憑：㈠被告坦承持槍彈射擊「歡樂年華電子遊藝場」之事實。
㈡丙○○於98年10月31日以犯罪嫌疑人身分製作之調查筆錄（見警卷第10頁至第13頁）。
㈢丙○○於98年10月31日以被告身分在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見偵卷第13頁至第14頁）。
㈣丙○○於98年11月19日以證人身分在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見偵卷第34頁至第37頁）。
㈤ 陳福柱 於98年10月30日以被害人身分製作之調查筆錄（見警卷第14頁至第16頁）。
㈥甲○○於98年10月29日以證人身分製作之調查筆錄（見警卷第17頁至第19頁）。
㈦陳峯霖於98年10月29日以證人身分製作之調查筆錄（見警卷第20頁至第22頁）。
㈧陳峯霖於98年11月18日以證人身分在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見偵卷第22頁至第23頁、第26頁）。
㈨丁○○於98年10月29日以證人身分製作之調查筆錄（見警卷第23頁至第24頁）。
㈩丁○○於98年11月18日以證人身分在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見偵卷第23頁至第24頁、第28頁）。
四、訊據被告堅決否認涉有上開恐嚇危害安全犯行，辯稱：當日係因一時情緒失控、氣憤，才持槍射擊店門口，沒有要對店員及客人不利之行為，所以沒有恐嚇之犯意及犯行，且亦非針對特定人所為恐嚇示警之行為等語。經查：
㈠證人丙○○於警偵訊時證稱：他在店門口遇見乙○○，乙○
○問他要進入店內嗎？他回答是，後來乙○○就叫他進店內叫全部的人出來，他就進入店內叫客人出來到店外，當客人出來店外時，乙○○就持手槍朝店內玻璃門射擊（見警卷第10頁至第13頁；偵卷第34頁至第36頁）。
㈡證人陳柱福於警詢時證稱：其所經營之歡樂年華遊藝場遭人
持槍往店門口開了數槍，當時他不在店內（見警卷第14頁至第16頁）。
㈢證人甲○○於警詢時證稱：她在歡樂年華遊藝場擔任開分員
，被告開槍當時她在店裡後面與另一名開分員 王湘甯 聊天，店門口玻璃門有7個彈孔，現場沒有人受傷（見警卷第17頁至第19頁）。
㈣證人陳峯霖於偵訊時證稱：當時丙○○進來走到他旁邊跟他
講「有事情叫我出去一下」，丙○○先走出去，他就跟著走出去，出去後遇到被告，被告問他裡面還有沒有人，他回答沒有，他走出去後，沒多久就聽到槍聲（見偵卷第22頁至第23頁）。
㈤證人丁○○於偵訊時證稱：他看到丙○○進來跟陳峯霖講話
，但是沒有聽到他們講什麼，他看到陳峯霖走出去，陳峯霖向他招手，他就跟著走出去（見偵卷第23頁至第24頁）。
㈥據上，由上開證人丙○○、陳柱福、甲○○、陳峯霖、丁○
○之證述內容觀之，固足證明被告朝歡樂年華遊藝場店門口玻璃門連開7槍之事實，惟由證人丙○○證稱被告令其進入店內叫全部的人出來，及證人陳峯霖證稱待其走出去後，遇到被告詢問尚有無人在店內，其回答沒有後，稍後才聽到槍聲等情研判，被告主觀上應係認定已無人員在歡樂年華遊藝場內，始朝店門口玻璃門連開7槍，是被告辯稱係因一時情緒失控、氣憤而開槍，並無恐嚇當時店內在場之客人及店員之犯意乙節，即非不足採信。又縱然當時尚有店員甲○○及王湘甯在歡樂年華遊藝場店裡後面，因被告主觀上不知尚有人在店內，且其係朝店門口玻璃門開槍，顯非針對在店裡後面之甲○○、王湘甯而為，故無從認定被告恐嚇之對象即為甲○○、王湘甯，是公訴意旨認被告恐嚇當時在場之職員、客人等情，即屬無據。
五、綜上所述，檢察官所舉證據無從證明被告上揭部分構成恐嚇危害安全罪，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪。揆諸上開法律規定及判例意旨說明，依法自應對被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳宏瑋到庭執行職務。
中華民國99年4月14日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官楊欣怡法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐基典中華民國99年4月14日附錄本案論罪科刑法條：
【槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項】未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項】未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。