裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1438號刑事判決
裁判日期：民國109年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1438號上訴人即被告 廖建榮 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第201號，中華民國109年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第24682、25321號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖建榮明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有。竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年8月22日中午12時50分前某時許，在新北市鶯歌區鶯歌路某處，自真實姓名年籍不詳綽號「帥DD」之成年男子（下稱帥DD），取得第一級毒品海洛因11包（淨重合計135.40公克，驗餘淨重合計135.37公克，純度84.23%，驗前純質淨重合計114.05公克）及第二級毒品甲基安非他命4包【驗前淨重合計92.37公克（分別為34.88公克、34.58公克、17.84公克、5.07公克），驗餘淨重合計92.07公克（分別為34.82公克、34.50公克、17.76公克、4.99公克），驗前純質淨重合計85.97公克（純度分別為94%、96%、86%、92%；驗前純質淨重分別為32.78公克、33.19公克、15.34公克、4.66公克）】而持有之。嗣於108年8月22日中午12時50分許，為警持臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官所核發拘票在桃園市○○區○○○街00號前拘提廖建榮，並附帶搜索其所駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車及隨身包包，扣得上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及與本案無關之行動電話1支。
二、案經雲林縣警察局及桃園市政府警察局蘆竹分局（下稱蘆竹分局）報請桃園地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告廖建榮於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第94至96、116至119頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第24682號卷第11至13、15至21頁、偵字第25321號卷第115至117頁、原審卷第49至56頁、本院卷第96、116、120頁），又扣案粉末11包經送鑑驗後，確均含第一級毒品海洛因成分（淨重合計135.40公克，驗餘淨重合計135.37公克，純度84.23%，驗前純質淨重合計114.05公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月16日調科壹字第10823020220號鑑定書附卷可稽（見偵字第24682號卷第119頁），扣案白色晶體4包經送鑑驗後，則均含第二級毒品甲基安非他命成分【驗前淨重合計92.37公克（分別為34.88公克、34.58公克、17.84公克、5.07公克），驗餘淨重合計92.07公克（分別為34.82公克、34.50公克、17.76公克、
4.99公克），驗前純質淨重合計85.97公克（純度分別為94%、96%、86%、92%；驗前純質淨重分別為32.78公克、33.19公克、15.34公克、4.66公克）】，有內政部警政署刑事警察局108年11月19日刑鑑字第1080085450號鑑定書存卷可參（見偵字第24682號卷第129至130頁），復有蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物領據（保管）單及現場照片等在卷足考（見偵字第24682號卷第29至31、67至75頁），並有扣案第一級毒品海洛因11包、第二級毒品甲基安非他命4包可證，足認被告之任意性自白確與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
(二)被告以一行為同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
(三)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
2.被告固於警詢供稱：是向綽號「帥DD」之男子購買扣案毒品，對方因為有欠錢，所以毒品是總共以新臺幣30萬元賣給我，我不知道他的姓名，他的電話我忘記了等語（見偵字第24682號卷第18至19頁），被告並未提供帥DD之具體資料供檢、警追查。參諸「本案被告廖建榮未於警詢筆錄中依毒品危害防制條例第17條第1項之規定供出毒品來源，致未能依其供述查獲其他正犯或共犯」等情，有蘆竹分局109年4月29日蘆警分刑字第1090010855號函及109年5月19日蘆警分刑字第1090011967號函等附卷可考（見本院卷第85、105頁）；雲林縣警察局亦函覆稱：「被告廖建榮在警詢筆錄中供述持有第一、二級毒品犯行，並未供出毒品上游」等語，有雲林縣警察局109年4月30日雲警刑偵三字第1090016525號函及檢附資料（見本院卷第87至89頁）在卷可稽，是本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
(四)本案無刑法第59條規定適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。被告持有前開第一級毒品海洛因純質淨重合計114.05公克、第二級毒品甲基安非他命純質淨重合計85.97公克，數量非微，其又別無何因不得已而為該犯行之情由，是被告所為前開加重持有毒品犯行，不具特殊之原因與環境，無在客觀上足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，尚難認本案有何可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是被告稱請依刑法第59條規定減輕其刑 云云 ，核與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以法定最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，審酌被告明知毒品危害社會安全，且易滋生其他犯罪，竟仍自他人處購得純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因及20公克以上之第二級毒品甲基安非他命後而持有，其行為顯然不該，並兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、手段、持有毒品之數量及其犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，且說明：扣案第一級毒品海洛因11包（驗餘淨重合計135.37公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重合計92.07公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收銷燬諭知於法有據，原判決應予維持。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：其並無涉犯轉讓、販賣等犯行，且其年事已高，希望自己可盡早服刑返回家中與家人團聚，原判決未思及其犯後態度良好且涉犯情節輕微，無任何圖利、獲利情節，未依刑法第59條規定酌減其刑，原審量刑過重，希望從輕量刑云云。
2.經查：被告無刑法第59條規定適用，業經本院論述如前，是被告主張其有刑法第59條規定適用云云，自不可採。又按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述，是被告以原審量刑過重云云提起上訴，亦無可採。被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國109年7月8日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國109年7月8日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。