裁判字號：最高法院102年台上字第2745號刑事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二七四五號上訴人黃○○（編號00000000-0，真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 高奕驤 律師
蔡振修 律師 王炳輝 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年三月二十七日第二審更審判決（一０一年度侵上更㈠字第一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵續一字第四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人黃○○（編號00000000-0，真實姓名年籍詳卷，下稱上訴人）有原判決事實欄所載家庭暴力防治法第二條第一項、刑法第二百二十二條第二款犯行明確，因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑八年，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯如何不可採信，亦俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴人雖不服原判決提起上訴，惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又證人之陳述前後稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本於合理之心證予以斟酌，作合理之比較，以定其取捨，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。①原審已綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，敘明本件被害人乙女（編號00000000，民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）遭性侵害經過，已據其於偵查、第一審、原審第一次上訴（下稱上訴審）時證述甚詳；乙女嗣因尿尿處（陰道）疼痛、紅腫，為其母即證人丙女（真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）、其幼稚園老師古○○（真實姓名年籍詳卷，下稱古○○）發覺，古○○詢問乙女原委，獲知乙女至其阿公家，睡覺時有人以「大公雞」撞乙女尿尿處乙節，因認情節不單純，即轉告丙女，經丙女詢問原因，乙女親口告知為其叔叔所為，經帶乙女至醫院檢查，因乙女不願意配合遂未檢查等情，亦據古○○、丙女、 丁男 （乙女之父，真實姓名年籍詳卷，下稱丁男）分別證述在卷，古○○、丙女所述互核一致，益證丙女證述為真。戊男（乙女之祖父，真實姓名年籍詳卷，下稱戊男）亦證稱當日幫乙女洗澡有發現乙女下體紅腫，即轉告丙女、丁男帶乙女看醫生等語。而乙女於九十七年三月三十一日至澄清醫院中港分院（下稱澄清醫院）經醫師驗傷結果，發現乙女於處女膜六點鐘方向確有陳舊性裂傷，亦有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙在卷可按。經原審函詢台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院），確認成人以手指及生殖器插入女子陰道後，於日後檢查時會發現處女膜六點鐘方向會有舊裂傷，有該院一０二年二月二十日以校附醫祕字第0000000000號函附之意見書附卷可參。據以認定乙女所述其遭上訴人以手指及生殖器侵入陰道之情，應屬真實無誤。再依丙女證稱之後帶乙女回夫家，測試乙女是否會怕上訴人，當時乙女反應是遠離上訴人等語，與台中榮民總醫院（下稱榮總醫院）進行精神鑑定，經心理師詢問，乙女陳稱：「叔叔把我屁屁弄痛，就像這樣躺著，然後叔叔用鉛筆戳進去（乙女將娃娃放倒桌上），我說很痛，他才拿出來，我很害怕。」等語，鑑定醫師事後根據會談資料及行為觀察，鑑定結果認乙女疑似遭受性侵害，在建立信任安全感後，可以清楚陳述事件過程，並表達對該事件感到恐懼，乙女在案發後，有一段時間出現惡夢、過分警覺之狀況，有時會有感受創傷再現，對外界刺激麻痺，影響學校、家庭生活，故認乙女應屬性侵後心理創傷症候群，有該院九十九年一月二十二日以中榮醫企字第0000000000號函附之精神鑑定報告書一份附卷可稽。可知乙女於心理師會談時明確表達對該事件感到恐懼，與丙女所述乙女於案發後與上訴人碰面時，表現出遠離之情形相符，鑑定結果認乙女出現性侵後心理創傷症候群，復可佐證乙女確有遭上訴人性侵害之事。再依丙女確係於九十六年十二月四日偕乙女至澄清醫院檢查，因疑似性侵之鑑定，須婦產科醫師診斷（內診），當天與家屬溝通後，將乙女轉診至婦產科等情，有澄清醫院九十七年七月四日澄高字第000000號函在卷，據以認定本件發生日期，及不採丙女、古○○與此不符之陳述。②原判決並就乙女對其遭受性侵害之細節陳述（如上訴人有無脫下其衣褲）前後雖有些許出入、於警員詢問時亦稱所述為假部分，詳予說明因原審已排除乙女警詢之陳述，且乙女就上訴人曾於其機車行房間內，以手指及生殖器插入其陰道，其陰道因而疼痛、紅腫等事項之陳述，始終一致。以乙女於偵查時甫滿四歲，於第一審證述時則剛滿六歲，依其年齡，如未親身經歷，實無胡亂編纂遭性侵過程之可能。且由乙女證述，上訴人與乙女關係尚佳，乙女亦無編造謊言而故為誣陷之動機。而乙女於偵查中陳述距受害時間近八月，於第一審陳述則已近三年，何能期待事發時年僅三歲之幼童能就其遭受性侵害情節牢記不忘而為詳實如一之回答。乙女可能因時間久遠，記憶混淆，或因心智、表達及語言辨識能力不足，措辭能力不佳，使用錯誤語彙表達內心真意，致前後證述些許歧異，實難強求乙女於每次作證時均能為一致之證述（就上訴人有無脫乙女褲子部分乙女於偵查、第一審所述不一，但以上訴人係於九十六年十二月間性侵害乙女，當時已進入冬天，乙女所穿著之褲子應較為厚重。上訴人如未脫下乙女褲子，隔著外褲以手指、生殖器插入乙女下體，當不致造成乙女處女膜裂傷、紅腫之傷害，自應以乙女於偵查時證述上訴人係將其褲子脫下較為真實可信，亦可認定）。至辯護人指稱依證人黃△△之證詞，乙女係稱呼上訴人「舅舅」，足見乙女於本案中改稱上訴人為叔叔而提出指訴，應有受到不當外力誘導云云，亦參照證人黃△△於原審證述乙女會跟其女兒稱呼上訴人「舅舅」，乙女很喜歡模仿其女兒等語，說明乙女會稱呼上訴人「舅舅」，乃因模仿黃△△女兒之故，非其平常對上訴人之稱呼。觀諸乙女從警詢、偵查、第一審迄上訴審歷次陳述，均能清楚辨別上訴人係其叔叔，佐以為乙女做精神鑑定之醫生侯○○於原審指出三、四歲之孩童，對於過去所發生事情是有回憶跟判斷的能力，且對於親屬關係，已有相當辨識力等語，是乙女應無錯誤指認上訴人情形，辯護人指稱乙女對上訴人提出指訴，係受不當外力誘導云云，洵非可採。辯護人雖另依丙女證述乙女下體僅出現紅腫，並無發現其他外傷（如外陰組織破損、陰道撕裂出血等），質疑乙女有無遭受性侵害云云，惟乙女於受性侵害後，丙女曾於九十六年十二月四日帶乙女至澄清醫院檢查，然因乙女哭鬧，致未能完成檢查，已如前述，並經醫師高○○證述無誤，台大醫院於前述回函亦指出「侵害當時僅見下體紅腫，有可能因事發後女童因疼痛不願把雙腿分開，而處女膜在陰部較向內凹陷位置，由外觀僅看見紅腫，未能看見處女膜的受傷」等語，是以乙女於遭性侵當時，下體有無其他傷勢，因未能實施檢查而無從得知。但以未達青春期之女童，因其皮膚及下體組織彈性及癒合性佳，傷勢復原快，於已逾性侵時間四個月後再度檢傷，未能發現下體有何傷勢，顯係因已癒合之故，難據此即指乙女所訴為虛。再者，乙女於案發時年僅三歲多，依一般常情經驗判斷，少見如此幼齡稚女會無端因不當姿勢或運動因素意外造成處女膜裂傷。辯護人上述質疑，自難採為有利上訴人之認定。原判決另亦敘明丁男雖稱可能丙女有教乙女如何說云云，因丙女發現之始並不以為意，且如星期日即發現當無俟老師告知始帶乙女至醫院檢查，而本件係社工通報非丙女主動提告，丙女、丁男事發後亦將乙女帶回其祖父（即戊男）家，讓乙女與上訴人接觸，藉以測試乙女反應，以確認上訴人是否性侵乙女，亦經丙女、丁男證述甚詳，丙女另於第一審證稱因本案丁男認上訴人未對乙女性侵，雙方就此事認知不同，而與丁男離婚等語，足以佐證丙女所述丁男不相信上訴人性侵乙女，態度消極，未積極追查、確認性侵乙女之人，致其與丙女婚姻破裂導致離婚乙節，確屬真實。以丙女與上訴人並無怨隙，於案情爆發前後，並無藉詞向上訴人及其家屬勒索金錢或利益，亦未向上訴人提起民事訴訟請求賠償，實難認丙女有教導乙女虛構性侵而向上訴人提出告訴之動機。且丙女於事發後，並未立即報警、提出告訴，反將乙女帶至戊男家進行查證，直至九十七年三月三十一日檢驗確認乙女處女膜有陳舊性裂傷後，仍未提出告訴，足見丙女於社會處移送偵辦前，僅欲確認乙女是否遭上訴人性侵，並無對上訴人提出刑事告訴之意，亦非藉提出告訴而達與丁男離婚之目的。丁男所稱丙女於九十六年十二月間因與伊吵架而教導乙女誣陷上訴人云云，不足採信。原判決復詳為說明戊男證言應係為脫免其子即上訴人之罪責，所為迴護之詞，難信為真；侯○○醫師對兒童性侵害精神鑑定應具有相當經驗，且係參照乙女現實精神狀態所得之結論，而鑑定結論認乙女確有性侵後心理創傷症候群，應屬客觀而可採信。有關上訴人之測謊鑑定部分，因測謊結果本具有一定之不確定性，其結果並非絕對與事實相符，測謊結果，仍需視有無其他證據可資對照，方可判定是否足以作為補強證據證明力參考之用。本案綜合被害人乙女、告訴人丙女、證人古○○、丁男、戊男等證詞，參酌乙女之精神鑑定報告認定其確有性侵後心理創傷症候群等諸多事證，均足以認定上訴人確有對乙女為性侵害行為。前述測謊鑑定，既具有不確定性，且其結果與本案查知之事實相悖，則該測謊鑑定報告之證明力，難謂已確鑿而無瑕疵，是上開測謊結果，尚不足以推翻原審認上訴人有罪之心證。原判決俱依卷內證據資料詳為說明、論斷其證據取捨標準及心證形成之理由，經核並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證認事職權之適法行使。③上訴意旨以乙女於偵查、審理中就上訴人有無脫其褲子、有無摸或插入其「屁屁」（按指陰部，下同）陳述多有矛盾不一情形，亦稱其所述為真或假，另稱「屁屁」疼痛應該是溜滑梯被小朋友用腳弄到等語，其指上訴人「用他尿尿的地方插進去我的屁屁」，實則拿輔助男娃娃背後碰觸女娃娃背後；在榮總醫院進行精神鑑定再稱叔叔用鉛筆戳進去，反覆不一，顯見上訴人應無以性器進入乙女性器行為。且檢察官追問後乙女始再稱上訴人用手指及尿尿處插入其「屁屁」，以上訴人明知乙女為三歲幼女，是否忍心以手指插入乙女陰部？上訴人性器能否插入乙女陰道內，不能謂無疑竇。乙女陳述夾雜許多脫離現實之想像，且有將操作輔助娃娃之經過與實際案發經過混淆情形，乙女當時之記憶、理解、表達能力是否達可正確陳述案發經過之程度，已非無疑。案發後乙女即遭丙女帶回娘家，丙女及外婆有對其灌輸上訴人為壞人，要將上訴人抓起來之想法，明顯引導乙女對上訴人為不利之指述，乙女於偵查中所述應不可信。依檢察官勘驗乙女警詢錄音之勘驗筆錄，亦顯示乙女當時穿著短袖上衣、短褲，乙女當時未遭人脫其衣褲，原判決僅以「案重初供」原則作為心證之依據，復以猜測臆想、推論擬制方式謂「彼時時節已進入冬天，乙女所穿著之褲子應較厚重。…被告如未脫下乙女褲子，隔著外褲以手指、生殖器插入乙女下體，當不致造成處女膜裂傷、紅腫之傷害。」逕認乙女於偵查中證詞有較可信之情形，且遽認乙女陳述「始終如一」，惟未說明其認定之依據，自有判決理由矛盾、判決理由不備、違反證據法則、論理法則之判決不適用法則及適用不當之違背法令。至醫師侯○○之意見僅為通案經驗，非指本件乙女亦有完整之回憶及判斷能力，原判決率以乙女於偵查中證述作為認定事實之心證基礎，其認定實屬違反證據法則、經驗法則、論理法則之判決不適用法則及適用不當之違背法令。又原判決不採乙女偵查中有利上訴人之證言，前後標準不一，原判決就乙女於偵查、審判中有利上訴人之證言，未調查有何與事實不符之情，亦未附理由說明何以捨棄而未採信，亦有判決不備理由之違背法令。有關乙女之診斷證明書、台大醫院函，只能證明乙女確有受到他人性侵害且產生創傷後症候群，但對乙女處女膜舊裂痕何時、何人造成？單次或多次行為所致？均無從確認，處女膜裂傷原因，亦非僅性交一端，原審未予調查，遽認係因遭性侵害造成，似嫌率斷。精神鑑定報告未就會談過程錄音，無完整會談紀錄，上訴人無從檢視過程是否存有誘導等不當情事，尤其乙女於精神鑑定時說上訴人係以鉛筆插進去，說詞不一，令人生疑。且丙女稱乙女看到上訴人時表情沒有害怕等語，丁男亦稱乙女自然走到上訴人旁邊，可知乙女於事發後一週並未對上訴人感到害怕、恐懼、厭惡，何以時隔三年竟診斷出乙女屬於性侵後有心理創傷症候群。該鑑定過程是否週詳、結果是否適當，實值存疑。二者均不足以證明為上訴人所為。原判決就此未說明其認定之心證理由，亦無其他證據可佐，遽為認定，顯有違反證據法則、論理法則、判決理由不備之違背法令。且依乙女所述，均僅能說明乙女確有受所謂「叔叔」性侵之事，以乙女年方三歲，對任何陌生成年男子均以「叔叔」相稱，所稱「叔叔」，自非即事實上有親屬關係之叔叔，本件加害人之體型、捲髮、未剪指甲特徵與上訴人不同，顯見該「叔叔」另有其人，無法證明本件係上訴人所為。原判決就此未予查明，亦未釐清乙女平日在家中或親人間對話、與老師交談，均以「舅舅」稱呼上訴人，遽予認定「叔叔」即為上訴人，復未說明其認定之依據何在，顯係以猜測臆想、推論擬制之方式認定，顯與卷內證據不符，有違反證據法則、論理法則及判決理由不備、判決不適用法則及適用不當之違背法令。原判決理由既尚不足支持其證據，自應調查其他補強證據，以作為判決之依據。乃原審不此之為，自有判決理由不備、調查未盡之違背法令。又乙女果有受本件性侵害，其陰部因強行侵入所受之撕裂傷，理當疼痛難耐，但乙女於九十六年十二月一日當晚並未對丙女表示下體疼痛或不適，反至第三日始向幼稚園老師反應，與幼童依賴母親之常情有異，且與一般經驗法則有違。原審仍予採信，其證據取捨顯有不適用法則之違誤。丙女所述帶乙女回戊男家，測試乙女是否害怕上訴人部分，與戊男證述乙女會和上訴人一起玩，不會害怕上訴人，還跑至上訴人旁一節不符。丙女於上訴審亦證稱「看她的表情沒有害怕」等語，丙女證言憑信性已屬有疑。以丙女與丁男感情不睦，為爭取未成年子女權利、義務之行使或負擔，非無可能教導乙女虛構性侵向上訴人提出告訴之動機，以利後續離婚訴訟獲得勝訴之裁判，自不能排除丙女為爭取子女監護權，有構陷上訴人之嫌。況丙女於偵查中非但表示對上訴人提出刑事告訴，亦對檢察官二次不起訴處分聲請再議，同時提起離婚之訴，並於該訴訟中以乙女有疑似遭受上訴人性侵之理由，爭取對於乙女權利、義務之行使與負擔，顯見丙女非無以此爭執對乙女親權行使之動機。原判決認定之事實顯未依卷內證據資料，實有悖證據法則之判決不適用法則、判決理由不備之違法。再由乙女病歷及醫師侯○○證言，丙女之母不僅懷疑上訴人有對乙女有性侵行為，甚至主訴乙女之父丁男亦有性侵乙女之可能，可見乙女由丙女帶回娘家期間，確有受到外界強烈影響，及大人錯誤觀念之灌輸，進而受到不當誘導及教唆，致乙女日後有錯誤指認及證述。另由檢察官勘驗乙女警詢筆錄內容，亦可知丙女及其母確有灌輸錯誤觀念，誤導乙女指訴內容。原判決採信丙女證言，認丙女無虛構之動機等，實與生活經驗不符，而有違背證據法則、論理法則、經驗法則之違誤，顯有判決不適用法則及適用不當之違背法令。參酌丁男證稱乙女看到上訴人時並沒有害怕的神情，且很自然的走到上訴人旁邊等語，醫師侯○○亦證稱幼童易受大人誘導；幼童遭受性侵後續與加害者碰面，有恐懼的反應機會較高等語，可見戊男稱乙女與上訴人在一起，無任何異狀一詞為真，上訴人確無對乙女有任何強制性交之不法犯行。原判決未說明丙女前後齟齬、矛盾之證言有何較可信之處，丙女、丁男、醫師侯○○有利上訴人之陳述何以不予採納之理由，遽依精神鑑定報告為上訴人不利之認定，亦有判決不備理由之違背法令。又本件因檢察官認為乙女陳述前後不一，顯有瑕疵，亦認乙女家屬似有對其灌輸上訴人為壞人，影響乙女陳述之正確性，而二次對上訴人為不起訴處分。即檢察官針對上訴審判決，亦認本案事證尚有可疑之處，益徵本件確無積極證據存在。原判決之認定顯與卷內訴訟資料不相適合，有合理懷疑存在，其判斷證據證明力之職權運用，非無違背經驗法則及論理法則情形。原判決既不採丁男證稱丙女於廁所教導乙女誣陷上訴人、星期日丙女幫乙女洗澡時即告知下體紅腫為叔叔所為部分之證言，顯認丁男該部分證言並非真實，但原判決卻又引用丁男前開證言為乙女指訴之補強證據，就同一證據之認定，已屬兩歧，復未說明其再採信丁男證言之理由，而有判決理由不備、判決理由矛盾之違法。本件測謊結果既認上訴人針對測謊問題並未說謊，依罪疑惟輕原則，應推定上訴人無罪，原審在毫無其他犯罪佐證情況下，刻意忽略測謊結果，仍為上訴人有罪之判決，其理由復不足以說明上訴人有何妨害性自主犯行，顯然與無罪推定原則相悖，其證據取捨亦違反經驗法則與論理法則而違背法令。原判決雖依據調查局函復，以上訴人之測謊鑑定「有可能因當事人認知或記憶差異而產生失真之結論」，予以捨棄不採，但該鑑定究有何「認知或記憶差異而產生失真」之可能，何以具有所謂不確定性、有何難謂確鑿之處、調查過程有何違法，原判決僅泛予指摘，未敘明其得心證之理由，顯有判決理由不備、調查未盡之違法；又本件對乙女精神鑑定係於九十九年一月間完成，距本件發生時間已逾二年，為公平正義及避免冤獄，法院自應盡職權調查之能事，原判決遽認辯護人請求對丙女及丙女之母實施測謊鑑定顯不相宜，委難令人折服。原判決雖以古○○、丙女、丁男之證述作為乙女指訴之補強證據，但古○○、丙女、丁男均屬轉述乙女陳述之傳聞供述，與乙女證言具同一性，應不具補強證據之適格，亦無證據能力。原判決遽予採為判決基礎，難謂無調查職責未盡、判決理由欠備、違背證據法則、論理法則等不適用法則之違誤。原判決就本案發生時間之認定，與丙女、丁男、古○○於警詢陳述日期不符，而澄清醫院函覆情形，無法證明當日係由丙女親自偕乙女至醫院檢查。高○○醫師亦證稱她阿媽之後有來問性侵的事；第一次看到乙女，是他阿媽帶她一起來等語，可見九十六年十二月四日應係乙女外婆陪同至醫院檢查，原判決猜測係由丙女陪同，認定之事實顯有繆誤。顯見丙女親自帶乙女至澄清醫院檢查之日期並非九十六年十二月四日，原判決遽依澄清醫院函覆認定案發日期為九十六年十二月一日，與證人證述及卷內資料不符，顯有判決不依證據之不適用法則之違法，原判決復未詳予說明捨棄不採證人證述案發日期為九十六年十一月二十四日之原因或證人所言有何不可信之理由，亦有判決理由不備之違誤等語。然原判決係依據乙女對其於機車行內遭上訴人以手指及生殖器性侵因而疼痛等事項之陳述始終一致，據以採信乙女於偵查、審理中相關證言，並敘明乙女及其他證人於偵查、審理中證言何者較可採信，據為論斷，自已說明其證據取捨之原因及採信之理由。本件乙女受害時年方三歲，對男女間性事毫無概念，自無從明確認知上訴人所為之目的與意義；尤以其對男女性器官、身體部位，均依其認知直接形容、描述，與其年齡幼童應有反應相當，其就本件未即時轉告丙女，難謂違常。乙女因年幼，對外界事物之感知、理解、記憶、陳述能力不若成年人，於偵查、審理期間作證時未能連貫、明確陳述，甚至加入不相干之內容，尚賴檢察官、詰問者再次問明其真意才予確認；其就陳述內容及操作輔助娃娃過程略有出入，或以鉛筆借喻遭受性侵情形，而未即時說明二者差異，均屬正常。偵查、審理期間則未見檢察官或詰問者有暗示、誘導情形，自不得僅以乙女陳述有前後不一情形即指所述全部不實，一律予以排除。原判決除依乙女證言外，參酌證人丙女、古○○、丁男、戊男相關證言及診斷證明書、台大醫院函、精神鑑定報告等，互相參佐印證，敘明得據為認定上訴人有本件犯行之理由，並非僅以丙女證言為唯一論斷之依據，已如前述。丙女、古○○、丁男之證述內容，除有關丙女確有陳述遭受性侵之內容外，並及案發後發現經過，足以檢驗乙女證言之憑信性，各證人之證言內容、與待證事實間之關聯性，並不發生與乙女證言具同一性問題，自無不得作為乙女陳述補強證據之問題，本件亦非僅以乙女證言為唯一認定依據。又乙女於偵查中已明確指稱所謂之叔叔即指上訴人，並主動陳述遭以手指、男性生殖器插入其陰部性侵（九十七年度偵字第一四一九五號偵查卷第二七至二九頁），依其年齡、智識程度，苟無其事，何能指訴若此？丙女、丁男事後確有帶乙女回戊男家，測試乙女是否害怕上訴人乙節，亦迭經丙女、丁男、戊男於第一審證述在卷（第一審卷第一０三頁、第一０七頁背面、第一一一頁），俱見乙女所指性侵者為上訴人無疑，否則自無針對上訴人測試必要。至乙女平日如何稱呼上訴人，對本件事實之確認已無影響。原判決綜合全案證據資料，本其職權而為證據取捨，並說明其理由，自不得任意指為違法。且原判決既採信乙女於偵查、審理中對上訴人不利之證言，當係不採其他陳述，容未再詳予敘明其理由，亦難指為違法。原判決就其採信乙女於偵查中陳稱上訴人將其褲子脫下之陳述，核與原判決說明、認定上訴人若未脫下乙女褲子，應不致造成處女膜裂傷等傷害乙節並無矛盾，原判決併予說明當時為九十六年十二月間，乙女穿著之褲子應較為厚重部分雖乏依據，惟其整體論述既無矛盾，自亦不得指為違法。丙女於第一審證稱其與丁男帶乙女回戊男家，測試乙女是否害怕上訴人，當時乙女遠離上訴人（第一審卷第一０三頁），與其另稱當時「看她的表情沒有害怕」（上訴卷一第六九頁）等語，前者為乙女行為、態度之趨避情形，後者則為臉部表情，二者本非必然完全一致，尤以乙女為幼童，尚不能完全理解上訴人所為對其造成之侵害情形，丙女所述難謂矛盾。本件確係社工主動通報再移送偵查，已如前述，本件案發前，丙女、丁男婚姻關係尚屬良好，性侵案件後始因此事件起爭執，陸續擴大乙節，已據丙女證述在卷（第一審卷第一０四頁背面、第一０五頁），參酌丙女、丁男間離婚訴訟確在本件後發生，足見丙女所述並非無據。原判決據以認定丙女非主動提告或請求賠償，難認丙女有教導乙女虛構性侵提出告訴之動機或藉提出告訴而達離婚目的，據以不採丁男相關陳述，難指違法。況丙女果為離婚目的構陷刑責，自以直接指訴丁男性侵乙女更易達其目標，且不致牽連無辜，亦應於事發即帶乙女檢查、主動提出告訴，無需長期隱忍，不為任何訴訟上主張或請求，亦無帶同乙女至戊男處測試與上訴人互動情況，形同蛇足必要。至丙女於案件偵查後始提出告訴，就檢察官不起訴處分聲請再議，均係法律上應有權益之行使，亦係本於乙女法定代理人保護幼女應有之作為，且均在案發已久之後，尚難倒果為因，據指丙女有誣陷動機及其證言係屬虛構。至丙女之母帶乙女就醫時，雖有提及乙女可能遭性侵之事，但此為與醫師間之言談及陳述，屬與就醫者（乙女）有關事項，丙女之母既未要求醫師為特別處理或配合虛構傷情、醫療過程、紀錄，亦難遽指丙女及其母有誘導、教唆乙女誣指情形。原判決就此未再說明醫師侯○○證稱幼童易受大人誘導部分如何不足為上訴人有利之證明，亦難指為違法。至檢察官前就本案為不起訴處分，乃依當時卷證資料所為職權行使，與上訴人是否確有本件犯行無關；檢察官不服本案上訴審判決提起上訴之理由，乃檢察官主觀意見，與原判決業經調查、辯論、引用之證據有別，自均不得據指原判決之認定存有瑕疵。原判決僅採信丁男部分證言，乃其採證、認事職權之適法行使，已如前述，並無採證違法可言。原判決依據調查局函復「有可能因當事人認知或記憶差異而產生失真之結論」，係用以說明上訴人請求對丙女及丙女之母實施測謊鑑定顯不適宜，並非據以捨棄上訴人之測謊鑑定，上訴意旨以之指摘原判決違法，自非依據卷內訴訟資料所為具體指摘。就原判決認定本案發生日期部分，丙女於第一審已明確證述九十六年十二月四日係其單獨陪同乙女至澄清醫院檢查（第一審卷第一０四頁），醫師高○○則於偵查中證稱「記得她阿媽之後有來問性侵的事情」等語，顯見丙女之母未必於九十六年十二月四日陪同前往，原判決據澄清醫院回函認定本案發生日期，既已敘明其依據，又未見與事實不符，亦不得指為違法。原判決係認定上訴人有對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，自以強制性交為其構成要件，至處女膜是否破裂，乃犯罪後之結果，與構成要件無關，原判決事實欄未予記載，自不生事實、理由矛盾之違法。上開上訴意旨或未斟酌乙女為幼童之特殊情形，悉依一般標準檢視乙女陳述，並以乙女因認知、陳述、記憶、描述能力所造成之差異、局部瑕疵，主張應全部不採乙女不利上訴人之陳述；或就原判決引用之證據予以割裂個別觀察，遽謂個別證據均不能證明上訴人有本件犯行；或就原判決已調查、說明甚詳事項再為事實爭執，堅指「叔叔」者另有其人；或憑己意，就同一證據為不同證據評價，認應採信對上訴人有利之測謊報告；或就丙女訴訟權益之合法行使，任意引申指為惡意構陷、誘導、教唆、影響乙女證言，污染相關證據；或無視原判決之論述，指摘原判決係以猜測臆想、推論擬制方式，遽認上訴人有本件犯行，亦無補強證據，均非合法之第三審上訴理由。（二）、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法可言。原判決已說明上訴人請求向丙女任職之公司函查，於乙女指述之案發期間，有無僱用男性職員，以證明丙女所述不實云云，惟本案事證已臻明確，且丙女所述，並無違背真實之處，上開聲請，應無必要。另辯護人聲請對丙女及丙女之母實施測謊鑑定，以查明渠等有無不當指示或誘導乙女對事實之陳述云云，惟經函詢法務部調查局，該局以：測謊鑑定須以具體「行為」之有無為測試標的（具體行為之有無，不會因記憶與認知差異而有截然不同之結果），其目的即期使測謊鑑定結果均可藉由相關事證予以驗證，本案待測事項係丙女及丙女之母曾否「指示」、「教導」、「訓令」乙女進行陳述，及乙女究稱上訴人為「舅舅」或「叔叔」等，均非一具體之「行為」，而屬當事人主觀認知與言語意思表示，有可能因當事人認知或記憶差異而產生失真之結論，無從檢驗測謊結果之正確性，不宜進行測謊等語，有該局一０一年八月六日調科參字第00000000000號函在卷可憑，是以該項請求顯不適宜，且因本案事證已明，該部分聲請亦已無必要。因本件乙女所指性侵者為上訴人無疑，已如上述。而上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長提示上開調查局一０一年八月六日函，亦均表示無意見，於審判長詢問「尚有證據請求調查？」亦均答稱「沒有」（原審卷第一一六、一一八頁均背面），原判決就此部分既已敘明該聲請無必要及不宜測謊之理由，原審未再為無益之調查，自難指為違法。就精神鑑定報告部分，上訴人及其辯護人亦未再請求為證據調查，原審未再傳喚雷○○心理師，亦未說明其理由，亦無上訴意旨所指判決理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。（三）、上訴人之辯護人於原審已否認乙女於警詢陳述之證據能力，原判決亦予採信並為說明。上訴意旨復謂該勘驗筆錄完整真實呈現警詢過程，又接近案發時間，乙女接受警詢之陳述應較接近事實，應認為符合可信性文書之傳聞例外而具有證據能力，屬於審判期日應加調查之證據。該筆錄顯示乙女指述有諸多矛盾、重複誘導致影響記憶及陳述正確性、真實性情形，亦無法推論上訴人即為本件之加害人。再依乙女指訴，加害人應係體型肥胖、捲髮之人，與上訴人外型消瘦、直髮有異，足見本件加害人非上訴人。原審摒棄該勘驗筆錄未再予調查審酌，亦未說明不予審酌之理由，並有應於審判期日調查之證據未予調查、判決不載理由、違反證據法則之違法云云。仍為事實爭執，或再執與警詢筆錄具有同一性之勘驗筆錄，主張有證據能力，進而要求推翻其他具有證據能力證據之證明力，顯非適法。（四）、原判決已說明上開診斷證明書係屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞法則例外，而具有證據能力。其就性侵害犯罪防治法規定之論述雖未盡週延，但原判決已說明依刑事訴訟法第一百五十九條之五，上訴人及其辯護人、檢察官對其他引用之陳述等，均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證述等並經踐行調查程序，原審審酌相關證述筆錄等製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述說明，均應具有證據能力。而上訴人及其辯護人於原審確對該診斷證明書之證據能力無意見，有準備程序筆錄（原審卷第三六頁）可參，上訴人於上訴本院，自不得再事爭執，是此部分自無上訴意旨所指無證據能力之違法。綜合上述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年七月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月十五日
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