裁判字號：最高法院102年台上字第2742號刑事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二七四二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告劉金龍選任辯護人林俊宏律師上訴人即被告 周建輝 選任辯護人 李艾倫 律師
周漢威 律師上訴人即被告 許冠雄 選任辯護人 李耀馨 律師上訴人即被告 鄭盛峰 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月二十九日第二審判決（一○一年度矚上重訴字第三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第二三二二六、二三二二七、二三二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、檢察官及丙○○、甲○○、乙○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告丙○○、甲○○有其事實欄所載共同略誘、成年人共同故意對兒童王○（民國000年0月出生，真實姓名年籍均詳卷）犯傷害罪、共同以強暴之方法使未成年人王○施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、共同販賣第二級毒品甲基安非他命，及丙○○另有轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命、未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈，及如原判決附表一編號１所示共同販賣第一級毒品海洛因，暨如同附表編號２所示單獨販賣第一級毒品海洛因犯行；甲○○另有如原判決附表一編號１所示共同販賣第一級毒品海洛因犯行。另上訴人即被告乙○○有其事實欄三所載共同以強暴之方法使未成年人王○施用第二級毒品甲基安非他命，以及上訴人即被告丁○○有其事實欄四所載共同以強暴之方法使未成年人王○施用第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○共同略誘、共同故意對兒童傷害、共同以強暴方法使未成年人施用第一、二級毒品、販賣第一級毒品（包括共同販賣及單獨販賣第一級毒品），及乙○○、丁○○部分之判決，改判論丙○○以共同犯略誘罪，處有期徒刑三年；又成年人共同故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑四年六月；又成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪，處有期徒刑十年（並諭知扣案如原判決附表三編號１所示之物沒收）；又成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪，處有期徒刑十六年；及如原判決附表一編號１所示「共同」販賣第一級毒品罪，及同附表編號２所示販賣第一級毒品罪，各處如原判決附表一編號１、２所示之刑。另論甲○○以共同犯略誘罪，處有期徒刑二年六月；又成年人共同故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑四年六月；又成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪，處有期徒刑九年（並諭知扣案如原判決附表三編號１所示之物沒收）；及成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪，處有期徒刑十四年；暨如原判決附表一編號１所示之共同販賣第一級毒品罪，處如原判決附表一編號１所示之刑。另論乙○○以成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪，處有期徒刑九年；並諭知扣案如原判決附表三編號１所示之物沒收。另論丁○○以成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑十四年；並維持第一審論丙○○、甲○○以共同販賣第二級毒品各一罪，依序分別處如原判決附表一編號３所示之有期徒刑八年及有期徒刑四年六月，暨分別諭知相關之從刑，及論丙○○以如原判決附表二編號１、２所示轉讓第一級毒品共二罪，分別處有期徒刑八月及有期徒刑七月（並諭知扣案如原判決附表三編號２所示之物沒收），及如原判決附表二編號３、４、５所示轉讓禁藥共三罪，每罪各處有期徒刑四月；及未經許可持有具殺傷力改造手槍罪，處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，暨扣案如原判決附表三編號３所示之物沒收之判決，而駁回丙○○、甲○○對於前開各罪（即共同販賣第二級毒品一罪、轉讓第一級毒品二罪、轉讓禁藥三罪、未經許可持有具殺傷力改造手槍一罪）部分之上訴，復就丙○○、甲○○上開撤銷改判及駁回上訴部分所處之主刑，合併定其應執行之刑依序分別為有期徒刑三十年及有期徒刑二十年，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於被告等所辯何以均不足以採信，亦在理由內一一詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：⑴、依原判決事實之認定，丙○○、甲○○略誘王○離開其母潘○○（姓名年籍均詳卷）後，即接續以竹扒子、徒手、榔頭、電線、細管及尖嘴鉗毆打王○，致王○身體多處受傷，嗣又接續以強暴之方法對王○餵吸毒品甲基安非他命、海洛因、米酒及以注射方式施打海洛因，致王○因施用毒品中毒休克死亡，顯見被告等有以接續性之手段殺害王○之故意。原判決未整體考量被告等係以接續性之手段故意殺害王○，卻對於丙○○、甲○○部分割裂論以略誘罪、成年人共同故意對兒童犯傷害罪、成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪，及成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品等四罪；對於乙○○、丁○○分別論以成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪，及成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪，顯屬不當。⑵、原判決事實欄二內雖認定丙○○與甲○○分別以徒手、竹扒子及榔頭、電線、尖嘴鉗、細管子毆打王○身體多處受傷等情，而論以成年人共同故意對兒童犯傷害罪，但對於何人以何種工具毆打王○身體何處，致其何處受傷，以及其等傷害王○之動機或心理因素、有無停止王○哭鬧之效果等項均未詳加調查認定明白，亦有未合。⑶、丙○○、甲○○與丁○○對於其等為王○注射海洛因針劑將有可能導致王○死亡之事實，應有所預見及認識，詎竟執意為之，顯見其等應有殺害王○之直接或間接故意，自應論以殺人罪。詎原判決竟就此部分併論丙○○、甲○○及丁○○以成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，殊有未洽。⑷、甲○○於偵查中證稱：因為王○吵鬧，丙○○就叫丁○○買米酒餵食王○，王○被餵食米酒後仍然在吵，所以才對王○施打海洛因針劑等語。雖王○屍體經解剖驗血結果並未驗出酒精成分，但不能排除王○屍體事後解剖驗血時，其體內酒精已揮發殆盡，致不能驗出酒精成分。惟王○是否因酒精與海洛因之相互協同作用而加速其死亡，應有調查之必要。原審並未查明王○血液中未能驗出酒精成分之原因，亦未調查丙○○、甲○○、丁○○等人有無故意藉酒精與海洛因之交互作用，以加速王○死亡之殺人故意，遽論以成年人對於兒童犯傷害致人於死罪，亦有可議。⑸、乙○○、甲○○雖於偵查及第一審審理中均自白有使王○施用甲基安非他命之犯行，但其等均試圖引導法院認為王○生前會為緩解身體疼痛而自行施用毒品，可見其等並無認罪之誠意，應無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，原判決遽依上述規定減輕其二人之刑，要非允洽。
⑹、原審雖以甲○○於偵查中及第一審訊問時曾自白其有如原判決附表一編號１、３所示販賣第一、二級毒品犯行，而依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。惟依原判決事實欄五所載，其毒品皆來自同案被告丙○○，其二人係屬平行之共同正犯關係，而非毒品上、下游關係，應無上述減刑規定之適用，原判決遽依上述規定減輕其刑，亦有未合。⑺、原判決並未說明甲○○、丙○○販賣第一級毒品之犯罪情狀在客觀上究竟有何堪予憫恕之情形，遽依刑法第五十九條規定予以酌量減輕其刑，要屬不當。⑻、以強暴之方法使人施用第一級毒品者，其罪責等同於販賣第一級毒品；故如以強暴之方法使未成年人施用第一級毒品者，其罪責顯重於販賣第一級毒品。原判決就丙○○所犯成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪部分，僅處有期徒刑十六年，較之其所犯共同販賣第一級毒品罪部分處有期徒刑十五年六月，顯失平衡而有悖於國民法律感情。⑼、原判決將第一審對於丙○○所犯「成年人共同對未成年人犯以強暴及其他非法方法使人施用第二級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身」及「成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪，處死刑，褫奪公權終身」之判決撤銷，改判丙○○「成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪，處有期徒刑十年」、「成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪，處有期徒刑十六年」，其量刑顯屬失當。⑽、被告等既已虐待王○導致其遍體鱗傷，應可預見如再對其灌食毒品當有致死之高度可能，卻仍漠視王○已出現「哭鬧」、「嘔吐」、「瘋狂吼叫」及「眼睛上翻」等徵狀，一再對其強灌毒品，顯見其等有虐殺王○之直接或間接故意無疑。惟原判決竟採信被告等所辯為避免王○哭鬧而餵毒等卸責之詞，而認定其等主觀上僅有傷害之犯意而無殺人之故意，亦有未合云云。
丙○○上訴意旨略以：①、原判決依憑甲○○之供述，認定甲○○於一○○年十月二十九日吸食攙有海洛因粉末之香菸後，將煙霧含於口中，再以口對口之方式將煙霧吐於王○口中等情。但甲○○於同年十一月三日經警方採尿送驗結果呈嗎啡陰性反應，可見甲○○所述不實，原判決遽採甲○○之供述作為伊犯罪之證據，自屬不當。②、乙○○、丁○○與甲○○對於一○○年十月二十九日與伊在乙○○住處，強使王○吸食甲基安非他命之相關細節，彼此所述並不一致，原判決未予釐清，遽採渠等之陳述為伊犯罪之證據，亦有未洽。③、原判決採用法務部法醫研究所之鑑定報告書（該項鑑定報告認定王○死亡原因係中毒性休克），作為伊犯罪之證據。而該所負責實施鑑定之饒○東在自承毒物鑑定並非其專業範圍等語，其既非毒物專業人員，則其鑑定內容自不具備專業水準，又如何能據以鑑定王○死亡原因係毒物所造成？原判決遽採上述鑑定報告書作為伊犯罪之證據，殊有可議。④、伊對於本件所犯故意對兒童傷害、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥，及未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈等罪部分均已坦承自白，原判決對於上述各罪量刑顯屬過重，有違罪刑相當原則。⑤、伊於一○○年三月間至同年五、六月間經常住於乙○○住處，若伊有意販賣甲基安非他命予乙○○，自應約定在乙○○住處交易，始合情理；然乙○○卻陳稱係在其他地點與伊交易甲基安非他命，可見其所述與常情不符，已難採信。況其係供出毒品來源之人，難免為求寬減刑責而為不實之陳述，原判決遽採乙○○所述作為伊犯罪之證據，殊有未洽。⑥、丁○○於偵查中雖陳稱其係向丙○○購買海洛因施用云云，但嗣於第一審已改稱其係託丙○○代向他人購買海洛因等語，則伊既係代丁○○向他人購買海洛因，而非直接販賣海洛因予丁○○，自非屬販賣毒品行為。原判決未採納丁○○於第一審有利於伊之陳述，而論伊以販賣第一級毒品罪，同屬可議云云。
甲○○上訴意旨略以：⑴、丙○○於警詢中之陳述為傳聞證據，伊於第一審及原審均已表示不同意作為證據。原判決並未說明該項傳聞證據何以得例外取得適法證據能力之理由，遽採為伊犯罪之證據，自屬不當。⑵、原判決採用「行政院衛生署藥物食品檢驗局(七三）藥檢壹字第○三○二二一號函」及「八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函」，作為不利於伊之證據，卻未依規定於審判期日提示上述函件，或依法宣讀或告以要旨，使伊及選任辯護人有就上開函文辯論之機會，其所踐行之訴訟程序亦有未洽。⑶、本件檢察官起訴意旨就伊對王○灌食或注射海洛因致王○中毒休克死亡之行為，係涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌。原判決就此部分變更起訴法條，改論伊以兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百七十七條第二項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，但並未依刑事訴訟法第九十五條規定踐行告知罪名變更之程序，於法顯有未合。⑷、原判決事實認定伊與丙○○共同基於普通傷害之犯意聯絡，對兒童王○之身體（包括臉部、手部、大腿、臀部、手指等）為傷害犯行，但並未說明其憑以認定上述犯罪事實之證據，殊非允洽。
乙○○上訴意旨略以：原判決認定伊與丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安非他命，而論以毒品危害防制條例第六條第二項之罪；惟其事實欄三內並無伊對於王○施以強暴行為之記載，卷內亦無證據證明伊有上述犯行。而原判決雖認定伊主觀上具有與丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安非他命之接續犯意聯絡，而認伊應對丙○○、甲○○共同對王○施以強暴之行為負責。惟依原判決事實欄三之記載，並未涉及以任何強暴方式使王○施用毒品之情形，亦無證據證明伊主觀上具有與丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安非他命之接續犯意聯絡。況丁○○已證稱伊於案發當時都在打電腦，可見伊並不知悉亦未參與丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安非他命之犯行，原判決未憑確實證據，遽認伊與丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安非他命，而論以上揭罪名，顯屬不當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。１、原判決雖認定丙○○、甲○○略誘王○離開其母潘○○後，因不耐王○吵鬧，而以竹扒子、徒手、榔頭、電線、細管及尖嘴鉗等工具毆打王○，致王○身體多處受傷，嗣因王○吵鬧，又分別與乙○○及丁○○共同以強暴之方法對王○餵吸甲基安非他命、海洛因、米酒及以注射方式對王○施打海洛因，最後使王○因施用毒品中毒休克死亡，然其等就上述各罪係分別起意而為，且主觀上並無致王○於死之故意，而其等使王○施用海洛因之行為在客觀上雖可預見有致王○於死之可能，但因丙○○等人疏忽而未預見及此，故不能論以直接或間接殺人罪，因而就丙○○、甲○○部分論以共同略誘及成年人共同故意對兒童犯傷害罪；另對於丙○○、甲○○、丁○○共同以強暴之方法使王○施用海洛因及共同傷害王○致死部分，分別論以毒品危害防制條例第九條、第六條第一項之成年人對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪，及兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百七十七條第二項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，並認此二罪之間具有想像競合犯關係，而從一重依成年人對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪處斷。另就乙○○與丙○○、甲○○共同以強暴方法使王○施用甲基安非他命部分，各論以毒品危害防制條例第九條、第六條第二項之成年人對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪，已於理由內論敘說明綦詳，核其論斷於法尚無違誤。檢察官上訴意旨，徒以臆測之詞，漫謂被告等主觀上均有殺害王○之故意，並接續使用上述手段以達成其等殺害王○之目的云云，而為單純事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。２、原判決事實欄二內對於丙○○與甲○○毆打王○之動機與原因（因不耐王○吵鬧），以及如何分別以徒手、竹扒子及榔頭、電線、尖嘴鉗、細管子等工具毆打王○之身體，致其身體何處受傷，已詳加認定記載明白（見原判決第三頁倒數第十一行至第四頁第十行）。檢察官上訴意旨謂原判決對於何人以何種工具毆打王○身體何處，致其身體何處受傷，以及其等傷害王○之動機如何等項均未詳加認定記載明白一節，要與卷內資料不合。至丙○○與甲○○毆打王○後，有無停止王○哭鬧之效果一節，與其等此部分犯罪事實之認定並無重要關聯。原判決縱未對此項細節加以記載，亦不影響於本件判決之結果。檢察官上訴意旨執此無關宏旨之細節指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。３、原判決對於其何以不能認為丙○○、甲○○與丁○○係基於直接或間接殺人之故意，對王○注射海洛因針劑，因認不能就此部分論以殺人罪，已於判決理由內剖析論敘綦詳（見原判決第五十六頁倒數第十一行至第五十九頁倒數第六行），核其論斷於法尚無違誤。檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，謂丙○○、甲○○、丁○○主觀上均具有殺害王○之直接或間接故意，應論以殺人罪云云，仍非適法之第三審上訴理由。４、鑑定證人饒○東於第一審雖證稱：幾種毒品一起使用，或者有酒精時會有協同作用產生等語。而甲○○於偵查中亦證稱：因為王○吵鬧，丙○○就叫丁○○買米酒餵食王○，王○被餵食米酒後仍然在吵，所以才對王○施打海洛因針劑等語。然原判決以王○屍體經解剖驗血結果並未發現有酒精成分（見原判決第四十八頁第二十至二十一行），尚難證明王○生前有被餵食米酒之情形，因而並未就其死因與其有無被餵食米酒之關聯性加以調查，尚難遽指為違法。檢察官上訴意旨猶以原審未就王○是否因酒精與海洛因之協同作用而加速其死亡加以調查，而指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。５、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此項減刑規定係以被告於偵查及審判中均曾自白為其要件，祇要被告所犯係上述罪名，而於偵查及審判中均曾自白犯罪者，即應適用上述規定減刑，至於被告自白之動機或原因如何？其內心是否確有悔過之意思，則非所問。檢察官上訴意旨謂乙○○、甲○○雖於偵查及第一審自白有使王○施用甲基安非他命犯行，但仍試圖引導法院認為王○生前會為緩解身體疼痛而自行施用毒品，可見其等並無認罪之誠意，認無上述減刑規定之適用而指摘原判決不當一節，依上述說明，要屬誤會。６、原判決以甲○○於偵查中及第一審訊問時曾自白其有如原判決附表一編號１、３所示販賣第一、二級毒品犯行，而依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，經核於法無違。又上述減刑規定之適用，與同條第一項關於被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定無涉。檢察官上訴意旨謂甲○○所施用之毒品皆來自同案被告丙○○，其二人係屬平行之共同正犯關係，而非毒品上、下游關係，認無同條例第十七條第二項減刑規定之適用，而據以指摘原判決不當，依上述說明，亦屬誤解。７、原判決就其對於丙○○、甲○○所犯販賣第一級毒品罪何以適用刑法第五十九條規定酌減其刑，已說明：本院審酌丙○○、甲○○所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑；然販賣第一級毒品之原因不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟或中、小盤之分，亦有吸毒者之間互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成之危害程度有異，而法律對此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑者（得併科新台幣二千萬元以下罰金），不可謂不重，自非不可依客觀犯行及主觀惡性加以考量其情狀是否堪予憫恕，而適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，以符合比例原則。丙○○、甲○○各次販賣第一級毒品犯行，雖戕害國民健康，助長施用毒品惡習，然其等各次販賣所得及數量非鉅，販賣對象僅為其他共犯，其散播毒品範圍及數量有限，犯罪情節尚非至惡。而其等因一時失慮，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大型毒梟而言，其危害顯然較小，倘遽處以法定最低度刑，顯屬過苛，不免予人情輕法重之感，有違罪刑相當及比例原則，是其各次販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上均足以引起一般人之同情，爰均依刑法第五十九條規定就渠等所犯販賣第一級毒品之各次犯行予以酌量減輕其刑等旨綦詳（見原判決第八十頁第十七行至第八十一頁第十三行）。檢察官上訴意旨謂原判決並未說明甲○○、丙○○販賣第一級毒品之犯罪情狀在客觀上究竟有何堪予憫恕之情形，遽依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑為不當一節，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。８、毒品危害防制條例第六條第一項之強迫或欺瞞使人施用第一級毒品罪之法定本刑為「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，處無期徒刑或十年以上有期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；而同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」。販賣第一級毒品罪，與強迫或欺瞞使人施用第一級毒品罪之最高法定本刑雖均為死刑，但其最低度法定本刑部分，則以販賣第一級毒品罪之無期徒刑較強迫或欺瞞使人施用第一級毒品罪之十年以上有期徒刑為高，併科罰金部分，亦以販賣第一級毒品罪之二千萬元為重。故比較上述二罪之法定本刑，販賣第一級毒品罪之罪責，應較強迫或欺瞞使人施用第一級毒品罪為重。檢察官上訴意旨謂「強迫或欺瞞使人施用第一級毒品罪」之罪責與「販賣第一級毒品罪」相同一節，顯失依據，則其據此謂以強暴之方法使未成年人施用第一級毒品者，其罪責顯重於販賣第一級毒品罪，並進而指摘原判決就丙○○所犯「成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪」部分處有期徒刑十六年，較之就其所犯「共同販賣第一級毒品罪」部分處有期徒刑十五年六月，顯失平衡而有悖國民法律感情一節，自無可取，難謂係合法之第三審上訴理由。９、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法。又毒品危害防制條例第六條第一項之強迫或欺瞞使人施用第一級毒品罪之法定本刑為「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，處無期徒刑或十年以上有期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；而同條第二項之強迫或欺瞞使人施用第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」。原判決撤銷第一審關於丙○○非法使未成年人施用第一級、第二級毒品之判決後，改判仍論丙○○以上述二罪名，並均依同條例第九條規定加重其刑後，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別就丙○○所犯「成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪」部分，處有期徒刑十六年，就其所犯「成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪」部分，處有期徒刑十年，既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限）。檢察官上訴意旨任憑己意，漫指原判決關於丙○○所犯上述二罪部分量刑過輕一節，殊非適法之第三審上訴理由。１０、原判決認定丙○○、甲○○、丁○○並無以強迫灌食海洛因之方式殺害王○之故意，而其等以強暴之方法對於王○灌食海洛因之行為，在客觀上雖有預見王○因而中毒死亡之可能，但其等主觀上均無此項預見，因認丙○○、甲○○、丁○○應就其等上揭灌毒致王○死亡之行為負傷害致人於死之罪責，而非直接或間接殺人罪責，已於理由內詳加論敘說明，核其論斷與證據法則尚屬無違。檢察官上訴意旨仍執其不為原審所採納之見解，主張丙○○、甲○○、丁○○在主觀上均有殺人之不確定犯意而為單純事實之爭執，同非合法之第三審上訴理由。１１、甲○○於第一審供稱：其於一○○年十月二十九日吸食攙有海洛因之香菸後，將煙霧含於口中，再以口對口之方式將煙霧吐於王○口中等語；雖其於同年十一月三日經警方採尿送驗結果呈嗎啡陰性反應，然此顯有可能係因其僅將海洛因燃燒煙霧含於口中，旋即將煙霧吐於王○口中，而未吸入自己體內所致，自不能因此遽謂甲○○前揭所述不實而全然不能採信。丙○○上訴意旨執此指摘原判決採信甲○○前述證詞不當，顯非適法之第三審上訴理由。１２、乙○○、丁○○、甲○○與丙○○對於一○○年十月二十九日在乙○○住處，強使王○吸食甲基安非他命之相關細節部分，彼此所述雖略有輕微出入，但對於乙○○、甲○○與丙○○共同以強暴方法使王○吸食甲基安非他命之主要犯罪事實，彼此所述大致相同，並無重大歧異，自非不得採為證據。丙○○上訴意旨執此無關宏旨之細節問題指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。１３、丙○○與甲○○雖於第一審辯稱：鑑定人饒○東並非毒物專家，且無法推算王○生前施用海洛因、甲基安非他命之劑量，應無從確定王○之死因云云。惟原判決已說明：縱鑑定人饒○東並非毒物專家，無法判斷王○生前多久施用甲基安非他命或海洛因，惟由法務部法醫研究所毒物化學鑑定書已可確知，王○血液經檢驗結果均含嗎啡、安非他命及甲基安非他命成分（並無酒精、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分）。 佐以 卷附法務部法醫研究所一○一年三月十五日法醫理字第0000000000號函覆原鑑定人研判意見，及國立台灣大學醫學院之鑑定（諮詢）案件回覆書，均認定王○因代謝之故，生前海洛因及甲基安非他命血液濃度應該比解剖時更高，單獨使用海洛因或甲基安非他命，皆有可能造成中毒性休克，合併使用更可能有協同作用而加強效果，是鑑定人饒○東研判意見應符合一般邏輯與常情之合理推論，當不得僅因無法完全確定王○施用海洛因、甲基安非他命之劑量，即否定法務部法醫研究所及國立台灣大學醫學院之相同結論。參以施用海洛因後，其代謝物嗎啡一般平均可檢出之時限為二十六小時，足認王○應係遭丙○○、甲○○、丁○○餵食海洛因後，因與之前服用甲基安非他命產生協同作用導致中毒性休克，而於一○○年十一月一日晚上十時三十二分許前死亡。又鑑定人饒○東前曾擔任台灣大學醫學院附設醫院病理部主任，從事解剖經驗已有三、四十年，每年接手解剖鑑定案例約有一千二百件，具有豐富之病理解剖及死因判斷經驗，縱其並非毒物專家，惟其按照法務部法醫研究所毒物化學鑑定書所檢驗出王○體內血液毒物成分及濃度，並依其豐富之病理解剖及死因判斷經驗，鑑定認王○因代謝之故，生前之海洛因及甲基安非他命血液濃度應該比解剖時更高，單獨使用海洛因或單獨使用甲基安非他命，皆有可能造成中毒性休克，合併使用更可能有協同作用而加強效果，是王○係因使用上開毒品造成中毒，並導致中毒性休克死亡之情，符合一般邏輯與常情推論，且國立台灣大學醫學院鑑定（諮詢）案件回覆書結果亦與其研判意見大致相符等情綦詳（詳見原判決第五十二頁倒數第十行至第五十四頁倒數第十行）。則原判決採用鑑定人饒○東之鑑定意見，作為本件判斷之依據，尚難指為違法。丙○○上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，猶執其在原審之同一辯解，謂饒○東不具毒物專業知識，而指摘原判決採證不當，仍非適法之第三審上訴理由。１４、原判決對於丙○○所犯成年人共同故意對兒童犯傷害一罪（處有期徒刑四年六月）、轉讓第一級毒品二罪（分別處有期徒刑八月及七月）、轉讓禁藥三罪（每罪各處有期徒刑四月），及未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪（處有期徒刑三年二月）部分之量刑，並無逾法定刑範圍，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。丙○○上訴意旨並未具體指明原判決就其所犯上述各罪之量刑究有如何違法或不當之情形，泛言指摘原判決量刑過重，亦非合法之第三審上訴理由。１５、丙○○供承其於一○○年三月間至同年
五、六月間經常住於乙○○住處等情。倘若無訛，則伊若於上述期間有意販賣甲基安非他命予乙○○，固以在乙○○住處交易較為便利，然亦不能排除其等有在其他處所交易毒品之可能。故乙○○縱陳稱曾在其他地點與丙○○交易甲基安非他命，亦不能遽認其所述與常情不符而絕對無能採信。況原判決係認定丙○○先以電話與乙○○聯繫交易甲基安非他命事宜後，再由甲○○將毒品持往乙○○住處交付乙○○（見原判決附表一編號３所載），並未認定丙○○與乙○○約定在其他地點交易甲基安非他命。丙○○上訴意旨謂乙○○指證不符常情，而據以指摘原判決採證不當，要非適法之第三審上訴理由。１６、原判決以丁○○於偵查及第一審均證稱：其係向丙○○購買海洛因施用等語，核與甲○○於偵查及第一審所述關於丙○○販賣海洛因予丁○○之情節大致相符，因認其與甲○○之指證為可信，而採為丙○○販賣第一級毒品犯罪之證據，已詳述其理由。至丁○○與甲○○嗣後雖改稱：丁○○係託丙○○代向他人購買海洛因云云。然原判決已就甲○○前揭事後翻異之詞何以不足採信，詳加剖析及說明（見原判決第六十六頁倒數第二行至第六十七頁倒數第二行）。雖原判決對於丁○○翻異之詞何以亦不足以採信，並未一併加以說明，其理由固略欠周延，但依原判決對於甲○○嗣後翻異之詞不予採信之理由，可見其亦不採信丁○○事後翻異之詞。是原判決上述理由之疏略，並不影響於本件判決之結果。丙○○上訴意旨執此無關宏旨之細節性問題指摘原判決不當，殊非合法之第三審上訴理由。１７、丙○○於警詢之自白，對於甲○○而言係屬傳聞證據，而甲○○於原審雖爭執丙○○警詢自白之證據能力；然丙○○除於警詢時自白外，於檢察官偵查中亦為相同之自白，故除去丙○○於警詢之自白，原判決依據丙○○於檢察官偵查中之自白，亦應為相同事實之認定。從而，原判決雖未說明丙○○於警詢之陳述何以得例外取得適法證據能力之理由，其理由之說明雖稍欠完備，但亦不影響於本件判決之結果。甲○○上訴意旨執此無關判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。１８、原判決引用「行政院衛生署藥物食品檢驗局（七三）藥檢壹字第○三○二二一號函」及「八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函」等資料，旨在闡述「海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外」、「尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關」等毒物生理學知識而已，並非用以作為本件被告等犯罪事實之證據。縱原審於審判期日未將上述二件函文一併提示，或依法宣讀或告以要旨，其所踐行之訴訟程序固略有瑕疵，但顯然不影響於本件犯罪事實之認定與判決之結果，應屬訴訟上之無害瑕疵，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得作為合法之第三審上訴理由。１９、本件檢察官就丙○○、甲○○、丁○○共同對王○灌食海洛因致王○中毒死亡部分之犯行，認係涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌。惟原判決就此部分變更起訴法條，改論以兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百七十七條第二項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，雖未於準備程序期日或審判期日踐行告知罪名變更程序。惟原判決已說明：刑事訴訟法第九十五條第一款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。倘事實審法院於調查或審理中，已就被告變更罪名之犯罪構成事實對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上與踐行告知之義務無異，對被告防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上縱未告知變更之罪名，但此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨既不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。原審已就丙○○、甲○○、丁○○此部分事實為調查，並於審判期日提示卷內相關卷證資料，復予丙○○、甲○○、丁○○及其等之辯護人表示意見。況原審變更後之罪名及刑度尚輕於檢察官起訴之罪名及刑度，對丙○○、甲○○、丁○○並無不利，縱原審未踐行告知丙○○、甲○○、丁○○涉犯之上揭罪名及法條之義務，然對於其三人防禦權之行使並無影響等情綦詳（見原判決第七十七頁倒數第三行至第七十八頁倒數第五行），核其論斷，於法尚屬無違。甲○○上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執上述不影響於判決結果之訴訟程序瑕疵指摘原判決不當，尤非適法之第三審上訴理由。２０、原判決對於其憑何認定甲○○與丙○○共同對兒童王○之身體（包括臉部、手部、大腿、臀部、手指等處）為傷害犯行，已於理由內詳敘其所憑證據及認定之理由（見原判決第二十二頁第三行至第二十九頁第七行），並無不憑證據認定此部分犯罪事實之情形。甲○○上訴意旨謂原判決未說明其憑以認定其與丙○○共同傷害王○身體之證據云云，而指摘原判決不當，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。２１、乙○○於原審雖否認參與以強暴之方法使王○施用甲基安非他命之犯行，辯稱：其主觀上並無與丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安非他命之接續犯意聯絡，亦未參與實行丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安非他命之行為云云。然原判決綜合甲○○、丁○○及乙○○之供證意旨，並參酌法務部法醫研究所鑑定報告書、毒物化學鑑定書，以及扣案如原判決附表三編號１所示咖啡色玻璃瓶吸食器等證據資料，本於推理作用認定乙○○在主觀上確具有與丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安非他命之犯意聯絡，並參與丙○○、甲○○共同以強暴之方法使王○施用甲基安非他命犯行，已詳敘其憑據。對於乙○○前揭所辯各語何以不足採信，亦於理由內詳加指駁及說明（見原判決第三十頁第三行至第四十頁第五行）。乙○○上訴意旨，猶執其不為原審所採信之同一辯解，漫為爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。至檢察官及被告等其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，並仍就被告等有無本件犯罪行為之單純事實，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、丁○○上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即被告丁○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一○二年二月七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年七月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月十一日
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