臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第951號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第951號刑事判決

裁判日期：民國107年02月12日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第951號上訴人即被告 李啓榮 選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師 郭栢浚 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴緝字第27號中華民國106年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第1048
5號、第11673號、第11674號、第11872號、第11898號、第13761號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國一○三年五月二十一日販賣第一級毒品予 王勇棠 壹罪（即原判決附表一編號㈠）暨所定應執行刑部分撤銷。
李啓榮共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年捌月。
事實
一、李啓榮（所犯如原判決附表一編號㈡至㈣、附表二、三所示各罪，業經李啓榮撤回上訴而確定）知悉海洛因係列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，且明知王勇棠欲販入第一級毒品海洛因以供販賣，竟與王勇棠共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於民國103年5月21日凌晨3時22分許起至同日上午6時27分許止，以其所持用之門號0000000000號行動電話與王勇棠所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡有關推由李啓榮出面向毒品上手購買海洛因之事宜後（通話內容如附表通訊監察譯文所示），即於如附表編號⑧所示該次通話後不久，在臺南市○○路附近之「○○○○」旅館停車場，由李啓榮先向王勇棠拿取該次販入海洛因價金新臺幣（下同）12,000元，持往交予其毒品上手「 蔡耀輝 」之人，並向「蔡耀輝」取得價值12,000元之海洛因1包後，旋於如附表編號⑨所示該次通話後不久，在臺南市○○區○○○路○○號0樓樓下，交付該包海洛因予王勇棠收受，以供販賣，惟李啓榮、王勇棠販入該包海洛因後，並未賣出而屬未遂（卷內並無證據證明李啓榮、王勇棠此次所販入之海洛因，業已售出）。嗣經警依法執行通訊監察，始循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據（本院卷第18
9頁、第259頁、第347頁），本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第346
頁、第351至354頁、第191頁、第193至195頁、第286頁），核與證人王勇棠於本院審理時證述之情節大致相符（本院卷第260至266頁、第269至271頁、第273至275頁、第27
6頁、第282頁、第283至284頁、第285頁），其並明確證稱：伊這次叫李啓榮出面向上手販入海洛因之目的是要販賣用的，李啓榮知道這次所買的海洛因是要販賣的，伊有叫李啓榮一定要跟賣方要求品質等語在卷（本院卷第262頁、第276頁、第284頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片2張、臺灣臺南地方法院103年度聲監字第227號通訊監察書暨電話附表1份及如附表所示各次通訊監察譯文在卷可稽（2011號他卷第166至169頁、第
172頁、第77頁反面至第78頁反面；404803號警卷第149頁正反面），足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。
㈡按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之
立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準。又海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有、販賣。而販賣毒品罪旨在處罰「散布」毒品，造成毒品氾濫之行為，故意圖販賣營利而販入毒品之行為人，其客觀上所表現之販入毒品行為，對於實現其主觀上所欲達成之販賣散布毒品以牟利之犯罪結果，顯具有危險性，固可認已著手於販賣，然如販入後未及從事賣出，或已從事賣出但尚未完成者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，此乃最高法院最近所持之見解（最高法院102年度台上字第770號判決意旨參照）。是以意圖販賣營利之意思而販入毒品，尚未賣出者，僅成立販賣未遂罪。查被告明知王勇棠欲販入第一級毒品海洛因以供販賣營利，竟仍與王勇棠共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於上開時、地，由被告出面向毒品上手購買海洛因交予王勇棠以待出售，自已參與意圖販賣營利而販入毒品之行為，已可認著手於販賣毒品海洛因之行為。惟被告、王勇棠販入此部分海洛因後，因品質不佳，旋遭王勇棠予以退貨，而未賣出等情，業據證人王勇棠於本院審理時證述甚詳（本院卷第285頁）。此外，並無證據證明被告、王勇棠於此次販入海洛因後，已有出售部分海洛因之情形，是本件實難遽認被告與王勇棠販入上開海洛因後已有賣出之事實。據此，被告與王勇棠此次行為，應僅成立販賣第一級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告此次行為（即起訴書附表一編號13），係販賣海洛因予王勇棠，然此為被告所否認，且證人王勇棠於本院審理時亦否認此情，已如前述，另證人王勇棠於警詢、偵查中就本次情節，亦均未明確證稱係向被告購買海洛因，而係供稱：「幫我調取」、「幫我調貨」等語（3151號他卷第11頁；208號營他卷第53頁）。再觀諸如附表所示各次通聯譯文前後內容，可知王勇棠當時確係委請被告出面向上手販入海洛因之事實。是本件應以被告及證人王勇棠於本院審理時所為上開供述、證述（如前述㈠所示），較與事實相符，而可採信。換言之，就本次犯罪事實而言，被告並非販賣海洛因予王勇棠，而係於明知王勇棠欲販入第一級毒品海洛因以供販賣營利之情形下，仍與王勇棠共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由被告出面向毒品上手購買海洛因交予王勇棠以待出售。是公訴意旨此部分所指，尚有未合。
㈢按販賣第一級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各
有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查本案上開販賣第一級毒品未遂犯行，雖因尚未賣出，無從察知其販賣或欲販賣毒品確實之數量、純度、價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其價格作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。是被告與王勇棠於販入上開海洛因以待售出時，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項
之販賣第一級毒品未遂罪。被告與王勇棠間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告前開販賣第一級毒品未遂前而持有第一級毒品之低度行為，為該次販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告此部分行為（即起訴書附表一編號13），應成立販賣第一級毒品既遂罪，尚有未洽。惟因檢察官起訴之罪名與本院審理結果認定之罪名同為「販賣第一級毒品罪」，僅行為態樣有既遂、未遂之分，無庸依刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號、101年度台上字第3805號判決意旨參照），附此敘明。
㈡被告就上開犯行，已與共犯王勇棠著手於販賣第一級毒品罪
行為之實行（已販入毒品）而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈢刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第85
3號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。又販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑（處無期徒刑者得併科罰金），刑度可謂重大。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不嚴峻。於此情形，倘依其情狀處以適當有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯上開販賣第一級毒品未遂犯行，固有因此助長毒品擴散而危害他人身心健康之虞（尚未賣出），原應予以嚴懲。惟因被告與王勇棠該次所販入之海洛因尚無賣出之情事，未對社會發生實害，亦尚未因此獲有實際利益，以其情節及對於社會治安之危害程度，較諸專以販賣第一級毒品維生之販毒集團、大盤而言，尚屬輕微。又被告於本院時已坦承認罪，犯後態度尚可，參以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑甚為嚴峻，本院審酌被告客觀之犯行與其主觀之惡性後，認被告所犯上開販賣第一級毒品未遂罪部分，縱處以減刑後（依未遂犯規定減刑）之法定最低度刑，仍嫌過重，有「情輕法重」之情形。是爰依刑法第59條之規定，就被告所犯上開犯行，再予以酌減其刑，並依法遞減之。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原判決以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非
無見。惟查，被告此次行為，並非係販賣海洛因予王勇棠，而係與王勇棠共犯販賣第一級毒品未遂罪等情，業如前述。原審就此部分疏未詳查，致認被告就此部分涉犯販賣海洛因予王勇棠既遂之罪，容有未洽。被告上訴意旨以此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分即103年5月21日販賣第一級毒品予王勇棠一罪（即原判決附表一編號㈠）暨所定應執行刑部分，予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告明知海洛因係戕害他人身心之毒品，竟無視國家
杜絕毒品犯罪禁令，仍鋌而走險為共犯販入海洛因欲販售牟利，原應予嚴懲；惟姑念被告犯後已就本案犯行坦承認罪，犯後態度尚可，且對社會尚未產生實害（未遂），亦尚未獲得實際利益，兼衡被告此次犯行雖仍屬未遂階段，然其販入之海洛因金額、數量較多，於刑度上自應予以適當評價，及被告之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨自述係國中畢業之智識程度，單身，無子女，現在另案在監執行中等一切情狀，量處被告有期徒刑七年八月，以示懲儆。
㈢本案如事實欄所示之3支行動電話（均含SIM卡），雖分別
係由被告、王勇棠所持用，然其係供被告與王勇棠於販入毒品之前內部聯絡之用，並非屬犯本件販賣海洛因未遂罪所用之物，爰不予宣告沒收或追徵。
五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第6項。
㈢刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第59條。
本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國107年2月12日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國107年2月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（通訊監察譯文）：
┌───┬────┬────┬─────┬─┬─────┬────────────┬───────┐│編號│通話日期│通話時間│監察號碼/│方│非監察號碼│監察譯文│備註│││││受監(A)│向│/對向(B)│││├───┼────┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┼───────┤│①│103年5月│3時22分│0000000000│發│0000000000│A：怎樣？│⒈2011號他卷第│││21日│39秒│李啓榮│話│王勇棠│B：你有沒有在玩「京城〈│77頁反面至第││││││││音譯〉」？│78頁反面││││││││A：我有啊！│⒉103年度聲監││││││││B：現在嗎？│字第227號通││││││││A：對啊！│訊監察書。││││││││B：你的ID是什麼ID？│││││││││A：什麼ID？│││││││││B：你的名字叫什麼？│││││││││A：叫○○，○○○○，○│││││││││○○○│││││││││B：○○喔？│││││││││A：對，但是我現在關著，│││││││││你現在要在上面跟我說│││││││││話嗎？│││││││││B：對呀！不然我現在就可│││││││││以跟你說了│││││││││A：好啊！我們等一下掛電│││││││││話後，我們上去呀！│││││││││B：好啊好啊││├───┼────┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┤││②│同上│3時32分│0000000000│受│0000000000│A：我在打比較慢，你要等│││││54秒│李啓榮│話│王勇棠│我一下啦！我等一下幫│││││││││你問一下，我再打給你│││││││││B：好啊！你要給他們知道│││││││││是我│││││││││A：我知道，我知道，你的│││││││││意思我聽懂了│││││││││B：你一定要要求品質啦！│││││││││A：我再來碰看看│││││││││B：好好││├───┼────┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┤││③│同上│3時54分│0000000000│發│0000000000│A：你另外1支（00000000│││││54秒│李啓榮│話│王勇棠│00）怎麼不接？│││││││││B：那1支放在家裡，我載│││││││││ 阿興 要回去│││││││││A：我問你一下│││││││││B：那多少？│││││││││A：你應該知道我問誰的吧│││││││││！│││││││││B：耀輝嗎？│││││││││A：對呀！他今天剛剛「在│││││││││呀〈台語〉」有跟他試│││││││││了，要是都沒動的（都│││││││││沒摻的），東西〈毒品│││││││││〉是比你的還要好，看│││││││││你怎麼樣？│││││││││B：多少啊？│││││││││A：我不知道，我跟他約出│││││││││來後，再跟你說│││││││││B：我主要是要問價錢│││││││││A：胖哥，我知道，因為我│││││││││現在是跟他說，是認識│││││││││的要買的│││││││││B：但是我強調一點，要原│││││││││的〈指純的〉，貴一點│││││││││沒關係│││││││││A：我問一下再跟你說│││││││││B：好││├───┼────┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┤││④│同上│4時4分│0000000000│受│0000000000│A：我下去他那裡，他要跟│││││42秒│李啓榮│話│王勇棠│我說多少錢，我再打給│││││││││你說，我快到了│││││││││B：他還沒睡嗎？│││││││││A：我硬把他叫起來的，你│││││││││都在說了│││││││││B：好好││├───┼────┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┤││⑤│同上│4時24分│0000000000│受│0000000000│A：喂│││││54秒│李啓榮│話│王勇棠│B：問的怎樣？│││││││││A：應該是1萬2左右│││││││││B：1萬2哦│││││││││A：對，東西〈毒品〉都很│││││││││好就對了，不好我就退│││││││││回來，拿回來丟他就好│││││││││了啦！│││││││││B：這樣│││││││││A：對啊，我就跟你說這樣│││││││││，看你怎樣？不然我就│││││││││不再周旋了│││││││││B：好啊│││││││││A：好，我等一下馬上打給│││││││││你│││││││││B：我在市內這邊而已│││││││││A：好啦││├───┼────┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┤││⑥│同上│4時28分│0000000000│發│0000000000│A：我去哪裡找你？現在人│││││28秒│李啓榮│話│王勇棠│在那個了│││││││││B：我現在在○○路跟人說│││││││││話│││││││││A：要多久時間，你跟我說│││││││││一下│││││││││B：半個多鐘頭│││││││││A：半個鐘頭後，我們要約│││││││││在哪裡？│││││││││B：過去家裡也可以│││││││││A：我家哦？│││││││││B：對，晚一點啦！│││││││││A：1小時好不好？│││││││││B：好│││││││││A：好，掰││├───┼────┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┤││⑦│同上│5時5分│0000000000│發│0000000000│A：他們現在要去我家等啦│││││46秒│李啓榮│話│王勇棠│！乾脆我過去你家拿給│││││││││你，這樣好嗎？不然到│││││││││時你就穿幫了│││││││││B：但是這樣我怎麼試？│││││││││A：沒關係不行馬上退，我│││││││││跟他們說了，相信我嘛│││││││││！不然我周旋這個幹嘛│││││││││B：對啊！不能叫「 阿英 」│││││││││過來，當場跟他成交嗎│││││││││？│││││││││A：這樣他就知道是你了，│││││││││好，不然你叫「阿英」│││││││││拿錢過來，看怎樣快一│││││││││點，他們又打來了│││││││││B：錢在我身上我有帶啦！│││││││││A：我不能讓他們知道是你│││││││││嘛│││││││││B：我想一想讓他們知道也│││││││││沒關係，他還欠我錢，│││││││││看是要扣起來，還是當│││││││││場給都沒關係│││││││││A：現在我已經跟他說好了│││││││││，我怎麼再跟他說│││││││││B：好啦！等我一下，再半│││││││││小時，看我在哪裡，再│││││││││麻煩你送過來│││││││││A：好好好││├───┼────┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┤││⑧│同上│6時14分│0000000000│發│0000000000│B：你在那邊？│││││28秒│李啓榮│話│王勇棠│A：人家都在這邊等了，看│││││││││是你過來還是我過去找│││││││││你？│││││││││B：我現在在○○路呀│││││││││A：○○路在我家這邊而已│││││││││ㄋ│││││││││B：對呀│││││││││A：那在○○○○│││││││││B：在○○○○停車場啦！│││││││││A：好，我現在過去│││││││││B：再5分鐘，我再下去啦！│││││││││A：好，5分鐘，5分鐘││││││││││││││││││││├───┼────┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┤││⑨│同上│6時27分│0000000000│發│0000000000│B：喂！│││││45秒│李啓榮│話│王勇棠│A：胖哥，我到了，我在樓│││││││││下等你││└───┴────┴────┴─────┴─┴─────┴────────────┴───────┘