裁判字號：臺灣基隆地方法院97年訴字第632號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度訴字第632號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人鐘炯錺律師上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第60號），本院判決如下：
主文甲○○共同意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又共同意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，處有期徒刑壹年陸月；應執行有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年。
事實
一、甲○○明知大陸地區人民未經許可不得進入臺灣地區，因大陸地區女子乙○○（本院通緝中）允諾支付甲○○第1年新臺幣（下同）5萬元及以後每年2萬5千元之報酬，甲○○雖無結婚之真意，然為圖得利益，遂與 侯雪琳 （未據起訴、大陸籍女子）基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，於民國93年4月21日前往大陸地區時，經由侯雪琳介紹進而與乙○○於93年5月13日在江西省鷹潭市公證處辦理虛偽公證結婚之登記手續，取得結婚公證書並使乙○○具備形式上之配偶身分。嗣後甲○○於93年5月月23日返臺，即以大陸地區出具之結婚公證書，向財團法人海峽交流基金會辦理驗證，並取得財團法人海峽交流基金會於93年6月11日所核發之（93）核字第040861號證明書。甲○○進而與乙○○、侯雪琳基於使公務員登載不實文書及行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由甲○○於93年12月24日，持上開結婚公證書、財團法人海峽交流基金會所核發之證明書及江西省公證員協會寄交之公證書副本相符之證明書，前往臺北縣瑞芳鎮戶政事務所申請辦理結婚登記，使公務員就甲○○與陳香梅結婚之不實事項，僅為形式審查後即登載於職務上所掌之戶籍謄本公文書上，足以生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性。甲○○又提供上開結婚公證書、證明書、已簽名之「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」及戶籍謄本（第2次申請時提出）等資料，向內政部警政署入出境管理局（現為內政部入出國及移民署）以配偶依親居留名義，為乙○○申請進入臺灣地區，入出境管理局並據以核發臺灣地區依親居留證，使乙○○得以於93年12月21日及96年8月19日二度入境臺灣地區。嗣因甲○○於司法機關發覺犯罪前於96年9月5日主動至臺北縣政府警察局瑞芳分局四腳亭派出所就上開假結婚之犯罪事實自首，並表示願意接受法律制裁，而知悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及指定辯護人於本院準備程序時均同意作為證據，且於本院調查證據時，亦知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時自白，並有乙○○臺灣地區依親居留證及逐次加簽出入境證、江西省鷹潭市公證處公證書、財團法人海峽交流基金會（93）核字第040861號證明書及（95）核字第025702號證明書、大陸地區人民資訊管理系統基本資料查詢、大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書、流動人口登記聯單、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、戶籍謄本、法務部入出境資訊連結作業被告甲○○及乙○○之入出境明細、法務部戶役政連結作業系統、內政部入出國移民署97年5月16日移署資處寰字第09710053950號函及附件乙○○入出國日期證明書1份及來台旅行證申請書相關資料影本21頁、臺北縣瑞芳鎮戶政事務所97年5月22日北縣瑞戶字第0970001284號函及附件甲○○結婚登記申請書及附件戶籍資料影本5紙、臺北縣政府警察局瑞芳分局偵辦兩岸人民關係條例及偽造文書案勘查報告、被告甲○○住處現場圖及勘查現場照片19張在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。雖證人即同案被告乙○○於警訊時證述：「其與甲○○為真結婚，其平日居住於中和市○○街○○○巷2之1號，其來台後不只與甲○○居住17天，其1個月回來1次會住1天，總共2、3個月，其與甲○○在大陸結婚有擺5桌宴客。其來台後有與甲○○同住，其回來後有至甲○○那住1天，隔天便去 侯小鳳 的住處，住在那裡。」云云，然查，被告甲○○於警訊供述：「乙○○第1前來與其同住15天，第2次來與其同住2天，乙○○有陸陸續續回來煮飯給其與其父親吃。」乙情，被告甲○○若與乙○○確係真結婚，豈有於2年9個月之期間內僅有同住17天之情事，甚且證人即同案被告乙○○於警訊時證述，其與甲○○在大陸結婚有擺5桌宴客乙節，核與被告甲○○於偵訊時供述：「其與乙○○在江西沒有請客。」之情節不符，是以證人即同案被告乙○○於警訊時之證述，顯與常情不符，自不足採。綜上所述，本案事證明確，被告甲○○之犯行至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條對於違反同條例
第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度臺上字第1064號判決意旨參照）。本件被告甲○○為使大陸地區人民乙○○得以入境臺灣地區，其與乙○○無結婚合意仍與之辦理結婚手續，並以不實之大陸地區結婚公證書等文件至我國戶籍機關辦理結婚登記，使公務員在職掌公文書即戶籍謄本上為不實之登載，再持該不實登載之戶籍謄本，以徒具外觀合法形式之結婚申請乙○○來臺、團聚，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，被告甲○○實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣，且被告甲○○第1次申請大陸地區人民進入臺灣地區，係為圖得乙○○所允諾之5萬元報酬，其後每年係為圖得乙○○所允諾之2萬5千元之報酬，被告甲○○主觀上係基於營利之意圖甚明。核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪、基於營利之意圖而違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依同條例第79條第2項處斷。被告甲○○使公務員登載不實之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（修正後刑法下稱新法；修正前刑法下稱舊法）之刑法第2條第1項定有明文，此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用此規定，為「從舊從輕」之比較。查被告甲○○第1次即93年12月21日行為後，其所犯刑法第214條條文雖未修正，惟刑法有關共同正犯、罰金刑之最低數額、加減規定、自首均有修正，且刑法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，自應依新法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較，並綜合全部罪刑之結果比較新舊法如下所示：⒈被告行為後，刑法關於罰金最低數額之規定，業經修正，
新法第33條第5款規定，將舊法第33條第5款罰金最低額由銀元1元以上，修正為新台幣1,000元以上，以百元計算之。且被告行為後，刑法施行法亦於95年6月14日修正，增訂第1條之1，明訂中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。惟因原本刑法條文罰金之單位為銀元，與新台幣之折算比例為3比1，復因罰金罰鍰提高標準條例第1條之適用，罰金數額業已提高10倍，因而實際上所得科處罰金之總數，固未提高，惟如前所述，新法第33條第5款提高罰金最低額為新台幣1,000元以上，且以百元計算之。因之刑法分則條文中有罰金刑者，其罰金之最低額業經修正為新台幣1,000元以上，以舊法之規定有利被告。
被告所犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪之法定刑中有罰金刑，故應依新法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之刑法第33條第5款之規定論處（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。
⒉被告甲○○與乙○○、侯雪琳就行使使公務員登載不實公
文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正後刑法第28條之規定論以共同正犯｛查被告行為後，刑法第28條之文字雖有部分修正（即「實施」修正為「實行」），惟根據立法理由，修法目的在於剔除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，而本案被告甲○○係屬共同實行犯罪，故不論依修正前或修正後之第28條規定，均應論以共同正犯，亦即此部分法條文字修改，就共同實行犯罪而言，其法律並未變更，無從為新舊法比較，應逕依新法第28條規定論以共同正犯｝。被告甲○○與侯雪琳就意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦應依修正後刑法第28條之規定論以共同正犯。被告甲○○所為2次行使使公務員登載不實文書之行為，係為達使大陸地區人民乙○○非法進入臺灣地區之目的，應將被告甲○○各次所為複數舉動評價為法律上之一行為，因之被告甲○○係以一行為同時觸犯前開2罪名，為異種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重依意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（2罪）處斷。被告甲○○所犯意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
⒊犯罪及自首均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第
2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律；犯罪在新法施行前，自首在新法施行後者，應適用新法第62條之規定。（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六㈢⒈⒉參照）。本件被告甲○○第1次犯罪在新法施行前，在新法施行後自首，應適用新法第62條之規定，減輕其刑。⒋本件有上述自首法定罰金刑之減輕原因，而法定罰金刑亦
有修正，依舊法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，依新法第67條則規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，故法定罰金刑之減輕在舊法僅減輕其最高度，在新法則連最低度均需減輕，兩者比較結果，新法較有利於被告，依新法第2條第1項規定，本案應依新法第67條規定減輕重罰金之最高度。
⒌修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑
，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，應依舊法第51條第5款之規定定其應執行之刑。又裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，亦適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議五㈠參照）。本件被告甲○○所犯2罪間，應數罪併罰，其中第1次犯罪在新法施行前，依上開說明，應適用最有利於行為人之法律，即依舊法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
⒍就想像競合犯部分，修正後刑法第55條已修正為：「一行
為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，其中但書部分雖為修正前刑法第55條所無，然因此部分規定僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議五㈡參照），故逕依修正後之規定，在此說明。㈢被告甲○○與乙○○、侯雪琳就行使使公務員登載不實公文
書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正後刑法第28條之規定論以共同正犯。被告甲○○與侯雪琳就意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦應依修正後刑法第28條之規定論以共同正犯。被告甲○○所為2次行使使公務員登載不實文書之行為，係為達使大陸地區人民乙○○非法進入臺灣地區之目的，應將被告甲○○2次所為複數舉動評價為法律上之一行為，因之被告甲○○係以一行為同時觸犯前開2罪名，為異種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重依意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。被告甲○○所犯意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣查被告甲○○係在警方尚未知悉其有假結婚之犯行前，向警
方自白其與大陸地區女子乙○○係假結婚等情，有警訊筆錄在卷可考，故被告甲○○顯係在偵查機關未發覺被告犯罪前，自首而接受裁判，就被告甲○○上開2罪，爰依修正後刑法第62條後段規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告甲○○為貪圖利益而擔任假結婚人頭，使大陸地
區人民2次非法進入臺灣地區，其所為破壞戶籍管理及入出境管理機關對入出境管理之正確性，並危害臺灣地區之社會安寧及秩序，暨其僅取得第1年5萬元之報酬，並未取得其後每年之利益及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥又查被告甲○○第1次犯罪之時間，係在96年4月24日之前，
所犯上述之之罪暨宣告之刑，均符合中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一。另被告甲○○第2次犯罪之時間，係在96年4月24日之後，核與中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件不合，不予減刑。被告甲○○第1次犯罪減刑後之刑與第2次犯罪不減刑之刑，應依舊法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
㈦末查被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本次因一時貪圖利益，致罹刑典，犯後自首並坦承犯行交代所有案情，經此科刑教訓後，信當知所警惕，而無再犯之虞，因認所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依新法第74條第1項第1款，諭知緩刑4年（按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院上開決議可資參照，故本件被告所為上述第1次犯行雖在新法施行前，惟本件判決係在新法施行後，自應適用新法規定，為緩刑之諭知）。
伍、至被告乙○○部分，本院現通緝中，由本院另行審結，併此說明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第216條、第214條、第55條、第62條前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國98年4月30日
刑事第三庭審判長法官鄭景文
法官黃梅淑法官黃永定以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月30日
書記官李繼業附錄論罪法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條：
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條：
違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。