最高法院刑事判決
114年度台上字第3251號
上訴人 林俊言
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月27日第二審判決（113年度上訴字第5756號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第25266、25267號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審以上訴人林俊言依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃維持第一審判決之量刑，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條規定於民國113年1月3日修正、同年月5日施行，修正前該條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」修正後該條第1項前段規定參照刑法第62條修正意旨，改採得減主義，而規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減輕或免除其刑。」故修正前之規定較有利於行為人。上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段雖有上開修正，然觀諸原判決所引用之條文內容，即係修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定（見原判決第2頁），且原判決亦依上開規定減輕其刑，是原判決雖未為新舊法之比較適用，然於判決本旨不生影響，自無違法可指。上訴意旨徒以原判決未說明適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之理由，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
三、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，均不能任意指為違法。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之，刑法第66條、第67條分別定有明文；所謂減輕其刑至3分之2者，係指減刑之最高度以3分之2為限，並就法定本刑減輕而言，在3分之2限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至3分之2始為合法。又共同正犯彼此間，或係立於主導、跟隨之地位，或是立於平等互惠之關係，其等因共同犯罪所生之違法性高低，自亦有所不同，如居於首謀、指揮、實際下手實施、獲得犯罪之主要利益者，與僅屬扈從、聽命行事、對於犯罪實行貢獻程度較低、未獲得或僅獲得少部分犯罪利益者相較，前者更具有藉由其他共同正犯之參與犯罪而提高其犯罪成功機率、實現其犯罪計畫、獲取主要犯罪利益之性質，自可量處較高於其他共同正犯之刑。再者，被告對其犯行坦承不諱，除可依自首、刑法分則或特別刑法之規定減輕或免除其刑外，因被告坦承犯行，有助於節省偵審機關人力、物力、時間上無謂之勞費，並表現出被告悛悔反省之犯後態度，固得依刑法第57條第10款規定，作為有利於被告之量刑因子。然刑法第57條已明定科刑時「應審酌一切情狀」，並列舉科刑時尤應注意之10款情狀，故法院量刑時，自應綜合考量一切量刑因子，不能偏執一端，且刑法第57條明定科刑時「應以行為人之責任為基礎」，是量刑時首應考量者，乃足以反映行為人責任輕重之「犯罪情狀（如犯罪之動機或目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害等）」，繼再斟酌與特別預防、一般預防等刑事政策有關之「一般情狀（如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等）」，亦即先以「犯罪情狀」所反映之行為人責任輕重，於法律所定處斷刑之範圍內，劃出一定之上下限幅度，於該上下限幅度內，繼而考量「一般情狀」反映出之特別預防、一般預防需求，以具體決定被告之刑種、刑度（刑量）、是否應處實刑抑或給予緩刑或易科罰金之機會，以及是否宣付保安處分等宣告刑，方屬適當。至被告之自白時期早晚，與被告之犯後態度良窳、減省訴訟資源浪費之程度攸關，固影響於量刑減輕之程度，然仍非可藉此大幅減刑至無視其責任輕重之程度，而違行為責任及罪刑相當原則，自不待言。
四、原判決審酌第一審已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴人持有本案槍彈期間，唯恐進行本案毒品咖啡包交易過程中遭黑吃黑，而隨車攜帶本案槍彈赴約，且非制式手槍已上膛、內有6顆子彈，及上訴人販賣毒品咖啡包之數量、坦承犯行之犯後態度等情形，所為量刑並無不當，因而維持第一審所量處之刑，並說明上訴人陳稱係因家庭經濟負擔沉重始為本案販賣第三級毒品未遂犯行之動機何以不足採信，第一審判決之量刑因子並無變動等旨，核屬事實審裁量之事項，尚無違法可言。且上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪之法定刑為5年以上有期徒刑，經適用修正前同條例第18條第1項前段規定減輕其刑者，固得減至3分之2，然減刑後之處斷刑範圍應為有期徒刑1年8月以上14年11月以下，原判決就此部分犯行維持第一審判決量處之有期徒刑3年6月，即無違法可指。上訴意旨徒憑對於刑法第66條、第67條之錯誤理解及主觀臆測，而謂此部分犯行經減輕後之處斷刑範圍應為有期徒刑1年8月以上5年以下云云，並以上訴人自首並始終坦承非法持有手槍犯行無諱，指摘原判決係因重複且過度評價想像競合之非法持有子彈之輕罪，始維持第一審量處之有期徒刑3年6月，顯違比例原則及罪刑相當原則云云，自非適法之第三審上訴理由。又第一審判決業認定上訴人與 連弘傑 （業經第一審判處罪刑確定）共同販賣未遂之第三級毒品咖啡包係上訴人購得，再委由連弘傑對外兜售及通知上訴人前往現場完成交易等旨，足見上訴人係本件犯行之首謀、實際下手實施及獲得犯罪之主要利益者，第一審判決斟酌上訴人坦承犯行之犯後態度等一般情狀，及其犯罪情狀，就此部分犯行量處較重於連弘傑之刑，原判決予以維持，即無違法可指，上訴意旨徒以原判決認定上訴人與連弘傑係立於平行共犯關係，連弘傑並非上訴人之毒品上游，不能適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之旨（見原判決第4至5頁），即謂上訴人與連弘傑之惡性相當，指摘原判決量處上訴人較重於連弘傑之刑係屬違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年7月24日
刑事第一庭審判長法 官徐昌錦
法 官林海祥
法 官江翠萍
法 官林庚棟
法 官張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官邱鈺婷
中 華 民 國114年7月29日