裁判字號：最高法院110年台非字第217號刑事判決
裁判日期：民國110年09月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事判決110年度台非字第217號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陳智斌 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國110年6月18日確定裁定（110年度聲字第567號，聲請案號：臺灣屏東地方檢察署110年度執聲字第346號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
陳智斌所犯如附表編號2、3所示2罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又按法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴（最高法院98年度台非字第
162號判決意旨參照）。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項第1款前段、第51條第
5款、第53條定有明文。且在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，亦有最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號等判決意旨可資參照。二、本件受刑人陳智斌係因後列附表所示之罪，由臺灣屏東地方檢察署檢察官就附表編號2、3所示之罪（附表編號1部分因時效完成，依刑法第54條規定意旨而未聲請定刑）聲請依刑法第53條及第51條第5款規定定其應執行之刑，經臺灣屏東地方法院以110年度聲字第567號刑事裁定（下稱原審裁定）認定如下：『又關於數罪併罰之裁判確定後，未經執行或執行尚未完畢，其中有1罪，因刑法不處罰其行為而免其刑之執行，設仍餘數罪，應依刑法第54條及刑事訴訟法第481條（現行第477條）之規定，聲請該法院以裁定更定其刑；若僅餘1罪，則依其宣告之刑執行（司法院24年院字第1304號解釋意旨參照）。基此，刑法第54條所謂赦免，應包括大赦、特赦、免除其刑、行刑權時效完成等情形在內，是受刑人數罪併罰，已經處斷，如各罪中有免除其刑者，其餘數罪仍應依刑法第54條規定重新聲請法院定其應執行之刑。查受刑人就附表編號1所示之罪，因行刑權時效完成而赦免，就附表編號2至3所示之罪仍應依刑法第54條規定重新聲請法院定其應執行之刑。』關於刑法第51條修正前後之舊法與新法比較，原審裁定認為『是依修正前之規定，多數有期徒刑之應執行刑上限為20年，修正後之規定則提高為30年，修正後之規定未較有利於受刑人，應適用修正前刑法第51條第5款規定。』固屬正確，然並未注意該條新、舊條文均有『於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。』之外部界限規定；亦即疏未以該裁定附表編號
2、3所示之2罪的宣告刑為基礎，於各刑中之最長期即有期徒刑3年4月以上，各宣告刑總合之刑期即有期徒刑5年2月以下之外部界限之上、下限範圍內定其應執行刑，誤予諭知『陳智斌因犯如附表所示之罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑5年4月。』是其裁定，業已超過該案刑度不得量定逾有期徒刑5年2月之定刑外部界限上限，顯有適用法則不當之違背法令情事，且對被告有所不利。三、原審裁定案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以為糾正並資救濟。」等語。
二、本院按：
㈠、定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。是數罪併罰，有二裁判以上，於定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然法條明定須於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期（民國95年7月1日修正施行前及修正施行後之刑法，就該法第51條第5款之本文並未修正，自無新舊法比較之問題）。就執行刑而言，各刑合併之刑期（上限）與各刑中之最長期（下限）無異係執行刑刑期之外部性界限；而法院為裁量時，應斟酌相關情節，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，考量先前部分罪名合併所定執行刑，依比例、公平正義原則，使其結果實質正當，俾合於裁量之內部性界限，始與立法本旨相契合。又依刑法第54條規定：數罪併罰，已經處斷，如各罪中有受赦免者，餘罪仍依第51條之規定，聲請該法院定其應執行之刑。復法院依據刑事訴訟法第477條第1項規定，經檢察官以合於數罪併罰之要件聲請就數罪裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍，未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。
㈡、經查：受刑人陳智斌犯如附表編號1所示之竊盜罪，因行刑權時效完成而不得再執行刑罰，而所餘如附表編號2、3所示違反廢棄物清理法及槍砲彈藥刀械管制條例2罪，先後經法院分別判處如附表各該編號所示之刑確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關確定判決可稽。檢察官以附表編號2、3所示之罪，合於數罪併罰要件，向原審法院聲請定應執行刑，原裁定於另定其應執行刑時，自應受上開外部性界限及內部性界限之拘束，亦即應於各刑中之最長期（附表編號3所示有期徒刑3年4月）以上，各宣告刑總合（即加上附表編號2所示有期徒刑1年10月）之刑期即有期徒刑5年2月以下之外部性界限之範圍內定其應執行刑，詎原裁定未察，竟量處逾於上開外部性界限之有期徒刑5年4月（另就未據檢察官聲請之附表編號1所示之罪，合併定刑，亦有未受請求之事項予以裁判之違背法令，此部分未據最高檢察署檢察總長非常上訴意旨指正）。揆諸前揭說明，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國110年9月29日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年10月7日附表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│廢棄物清理法│槍砲彈藥刀械管制│││││條例│├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑1年10月│有期徒刑3年4月│││││併科新臺幣60000│││││元，如易服勞役，│││││以新臺幣1仟元折│││││算1日│├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│於97年6月間某日│自97年4月間起迄│於93年8月間至98│││起至97年6月23日│97年6月間止│年12月23日查獲止│││止│││├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣高雄地方檢察│臺灣高雄地方檢察│臺灣屏東地方檢察││年度案號│署98年度偵字第│署98年度偵字第│署99年度偵字第│││7618號│7618號│389號│├─┬──────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│臺灣高等法院高雄│臺灣高等法院高雄│臺灣屏東地方法院││││分院│分院│││後├──────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│98年度上訴字第│98年度上訴字第│109年度訴緝字第││實││1346號│1346號│58號││審├──────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│099/01/20│099/01/20│110/01/26│├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│臺灣高等法院高雄│最高法院│臺灣屏東地方法院││││分院││││定├──────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│98年度上訴字第│99年度台上字第│109年度訴緝字第││決││1346號│2355號│58號││├──────┼────────┼────────┼────────┤││判決確定日期│099/01/20│099/04/22│110/02/27│├─┴──────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科│是│否│否││罰金之案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│臺灣高雄地方檢察│臺灣高雄地方檢察│臺灣屏東地方檢察│││署99年度執字第29│署99年度執字第58│署110年度執字第1│││81號（時效完成，│83號│305號│││依刑法第54條規定│││││意旨此部分不聲請│││││定刑）││││├────────┴────────┤│││編號1、2曾定應執行有期徒刑2年2月││└────────┴─────────────────┴────────┘