裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第543號刑事判決
裁判日期：民國111年05月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第543號上訴人即被告 何文鈞 選任辯護人 何崇民 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第6號中華民國110年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4572號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、何文鈞明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有非制式手槍及子彈之犯意，於民國109年5月間某日，在屏東縣枋山鄉楓港村某處，自真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿興 」之友人（下稱「阿興」）處，受贈取得具有殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含金屬彈匣2個，下稱本案手槍）、具有殺傷力之制式子彈19顆（同時另取得子彈4顆，其中3顆經被告試射完畢而未據扣案，無證據證明有殺傷力，1顆雖有扣案，然經鑑定不具殺傷力），並將上開槍、彈置放在其位於苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○○00號住處，而未經許可持有之。嗣為警於109年7月28日6時許，至何文鈞上址住處執行搜索，何文鈞在住處2樓見警方前來，隨即攜帶本案手槍（含彈匣1個）、子彈7顆奪窗而出，往住處後方竹林竄逃，嗣警方持臺灣苗栗地方檢察署檢察官簽發之拘票在竹林處拘捕何文鈞，並帶回何文鈞住處執行搜索時，在何文鈞住處房間桌上扣得彈匣1個、子彈13顆，經警方勸諭後，何文鈞帶同警方至竹林查搜扣得本案手槍及子彈7顆，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審判範圍之說明：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，110年6月16日修正公布，同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項定有明文。又110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定，刑事訴訟施行法第7條之13前段亦有明文。另按110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍，最高法院110年度台上字第5375號判決意旨參照。本案係於111年3月4日繫屬本院，有臺灣苗栗地方法院111年2月18日苗院雅刑正110訴6字第4526號函文上本院收案章附卷可考（見本院卷第3頁），依前揭規定，上訴人即被告何文鈞（下稱被告）雖未聲明僅對原判決有罪部分提起上訴，但上訴理由狀僅就其判處罪刑部分，敘明其上訴之理由，此有被告刑事上訴理由狀在卷可參（見本院卷第13至23頁），則經原審判決有罪（即原審判決犯罪事實一部分）而與之有關係（即原審判決理由欄五不另為無罪諭知部分），經原審不另為無罪之諭知部分（見原判決第6至7頁），被告並無對之提起上訴之意，是依上述之規定，就原審上開對於被告不另為無罪判決部分，並非本院審判範圍，先予敘明。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告、辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第91頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈡其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取
得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人亦表示不爭執其證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能力。
三、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序、審理、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第49至51、163至164頁、原審卷第62至63、121頁、本院卷第89、115頁），並有苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物及現場照片5張、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表暨所附槍枝初步檢視照片11張及槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、苗栗縣警察局查獲槍彈送驗紀錄表等在卷可稽（見偵卷第111至121、127至131、133至143頁），復有手槍1枝、子彈20顆扣案可佐。而扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含金屬彈匣2個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈20顆，研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣7顆試射：6顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年12月16日刑鑑字第1090084267號鑑定書附卷可稽（見偵卷第173至176頁），復經原審將其中未經試射之制式子彈13顆檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局110年3月12日刑鑑字第1100016990號函附卷可憑（見原審卷第81頁），足徵被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑之理由：㈠查槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條之規定固於10
9年6月10日修正公布，並自同年同月12日生效。惟按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。本案被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，屬實質上一罪之繼續犯，且其行為自109年5月間某日起，至同年7月28日為警查獲時止，則本件繼續犯之行為終了日為109年7月28日，已屬新法實施期間，無新舊法比較適用，應逕適用新法。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
持有非制式手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，尚有未合，惟檢察官起訴之犯罪事實與本院前揭所認定者，其基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告所涉犯之上開罪名，使其知悉及答辯（見本院卷第87、109、110頁），無礙於其訴訟上防禦權之行使，本院自得變更起訴法條予以審理。
㈢被告未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，直至持有行為終了時，應各論為一罪。
㈣另按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益
，如持有之客體種類相同（同為手槍，同為子彈者，或同為槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。本案被告係以一持有行為，同時持有上開具有殺傷力之非制式手槍1支及具有殺傷力之制式子彈19顆，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈤再按依司法院釋字第775號解釋的解釋文及理由意旨，係指構
成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第51、247、518、691號等判決意旨參照）。被告前因施用第二級毒品案件，經原審以106年度易字第741號判決判處有期徒刑8月確定，於107年11月4日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第57、58頁），其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前案所犯與本案所犯之罪質雖異，然被告於前案執行完畢後未滿2年，即再為本案犯行，且本案槍彈係被告購毒時取得，業經被告供述在卷，依被告本案所犯情節，因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋字第775號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥辯護人雖為被告辯護稱：警方所持之搜索票係為搜索毒品，
因此警方在發現被告持有子彈及彈匣時，就被告持有槍枝一事，應尚未形成「有確切之根據得合理之可疑」，被告應符合自首之要件等語。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。經查，本件員警係以被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，向原審聲請搜索票，有原審搜索票影本1紙附卷可考（見偵卷第97頁），並經證人即承辦偵查佐 陳嘉良 於本院審理時證述明確（見本院卷第119、120頁）。是員警於執行搜索初始，應尚不知被告涉犯持有本案槍、彈之犯行，然本案員警至被告住處執行搜索時，被告自住處房間後面窗戶逃跑，並於房間桌上遺留彈匣、子彈，警方在被告住處後方竹林追捕拘提被告後，帶同被告返回住處執行搜索，發現房間桌上遺留彈匣、子彈，被告一開始否認持有槍枝，經警方曉以大義後，被告始供出槍枝棄置竹林，並帶同警方前往搜找而扣得本案手槍等情，有苗栗縣警察局大湖分局110年7月
6日湖警偵字第1100008566號函暨所附員警職務報告在卷可稽（見原審卷第99至101頁）。陳嘉良於本院審理時另證稱：我們當天要去搜索跟拘提被告，我們從前門進去，因為他那邊有監視器，他也聽到狗的叫聲，被告從2樓後面跳到後面的山上跑掉，我們分兩邊去包圍他，追的時候，沒想到他身上會有槍，抓到他以後，再回去房間裡面搜索時，發現桌上有彈匣跟子彈，子彈跟毒品散落在桌上很凌亂，感覺很倉促的樣子，桌上的子彈跟彈匣一看就是真的，我們研判他應該是情況很緊急的時候，把槍帶著往山上跑，就請被告把槍交出來，帶我們去山上找槍，跟他磨很久，他才講，依照我們的辦案經驗，如果在嫌犯的身上有扣到子彈或是彈匣，幾乎都是有槍，不太可能帶真的子彈、彈匣卻沒有槍，這不合邏輯，除非他是分開放，就是寄放在別人那邊，不然一般有這個，都會有槍等語（見本院卷第119至122頁）。衡以彈匣無非槍械之從物，且依陳嘉良之辦案經驗，一般查獲子彈或彈匣，嫌犯身上也大多會攜帶槍枝，則警方既已在被告住處桌上扣得彈匣及子彈，當可據此客觀證據合理懷疑被告亦同時持有槍枝，堪認本案係警員已合理懷疑被告涉嫌持有槍枝後，被告始向警員坦承上開犯行並帶同員警取槍，是本案被告並無自首規定之適用（至被告帶同員警尋獲槍枝，此一犯罪後態度本院將於量刑時予以考量），辯護人上開所辯，尚不足採。
㈦辯護人另請求依刑法第59條規定減輕被告之刑。惟按刑法第5
9條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告於原審審理時供承：我之前去找「阿興」拿甲基安非他命，「阿興」問我要不要帶1支槍去防身，以免被黑吃黑，我說好，就將本案槍、彈帶回住處藏放等語（見原審卷第63頁），足見被告持有本案槍、彈之目的在於確保其毒品相關犯行之順遂，依其犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，實難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈧原判決認被告持有槍枝、子彈犯行，事證明確，適用論罪科
刑之相關法律規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見原審卷第177頁、本院卷第115、116頁）；被告於見警至其住處搜索時，本不願面對罪責而選擇逃逸，然為警拘捕後，終能坦承犯行，並帶同警方尋獲本案槍彈，且於偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行之犯罪後態度，並考量被告持有槍、彈之種類、數量、時間等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣6萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另就沒收部分說明：⒈扣案非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含金屬彈匣2個）屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。⒉扣案制式子彈20顆，其中19顆，雖經鑑定具有殺傷力，然因鑑定試射擊發而喪失子彈之作用及性質，不再具殺傷力，已非違禁物；其中1顆，經鑑定不具殺傷力，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴指摘其應符合自首要件，應依刑法第62條規定減刑，為本院所不採，業經本院敘明如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。
四、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務中華民國111年5月19日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官李明鴻法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官孫銘宏中華民國111年5月19日附錄本案論罪法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。