裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1042號刑事判決
裁判日期：民國98年10月01日
裁判案由：違反商業會計法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1042號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○被告丙○○被告丁○○上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第758號中華民國98年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第7283號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國91年7月9日，在屏東縣屏東市○○街○○○巷○號1樓被告乙○○、甲○○住處虛設獨資商號「九豪工程行」，並申請統一發票使用，而為商業會計法所稱之商業負責人。被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○均明知九豪工程行係虛設行號，實際上並無資力與設備從事營建工程，竟於91年7月15日至同年10月31日止，以九豪工程行名義承攬中南營造有限公司（下稱中南公司）之臺灣高鐵D195標混凝土破碎工程，九豪工程行並未實際承作上開工程，而係由甲○○、丙○○負責提供人力、設備施作；又於91年底及92年初，以九豪工程行名義承攬啟章營造有限公司（下稱啟章公司）之南投縣水里鄉衛生所重建工程，九豪工程行亦未實際承作上開工程，而係由被告乙○○、丙○○負責提供人力、設備施作；再於91年11月間，以九豪工程行名義承攬長利營造股份有限公司（下稱長利公司）之屏東私立慈惠醫護管理專科學校「球場新建工程」、「人行道、花台、水利建物、受電基座、停車場工程」中之天然級配料及機軋碎石級配料工程，九豪工程行亦僅係名義上之契約承攬人，並未實際承作上開工程，而係由乙○○、甲○○、丙○○負責提供人力、設備施作。詎其等明知上開工程之工程款，亦係由被告甲○○、乙○○、丙○○等人領取，實際上並非九豪工程行領取，不得以九豪工程行名義開立統一發票，被告丙○○或乙○○竟以九豪工程行名義連續開立如附表所示之不實統一發票會計憑證，再由甲○○或乙○○交予中南公司、啟章公司、長利公司據以申報營業成本支出，足以生損害於稅捐機關對於稅捐核課之正確性，因認被告4人均涉犯商業會計法第71條第1款之明知為不實事項，而填製會計憑證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。又商業會計法所規範虛設行號行為，係指行為人申請商號或公司之執照，並申請統一發票會計憑證後，在該公司未實際從事營運下，以假交易名目開立發票之行為。
三、公訴人認被告等涉犯上開罪嫌，係以被告4人於偵訊中之供述、證人即中南公司執行業務人員辛○○、證人即啟章公司會計 鄭麗玉 、證人即長利公司負責人戊○○於偵訊中之證述、統一發票12紙、中南公司提供之估驗請款統計表、工程估驗單各2紙、九豪工程行與啟章公司之工程合約書乙份、九豪工程行與長利公司之工程合約書2份為主要論據。訊據被告4人固不否認其等以九豪工程行之名義向中南公司、啟章公司、長利公司承攬工程，並於實際施工完成後，以九豪工程行開立發票之事實，惟均堅決否認有何填載不實會計憑證之犯行，被告甲○○辯稱：「業務是我父親和丁○○去承攬的，我只負責去工作，我不知情」等語；被告乙○○辯稱：「我與丁○○、丙○○是合夥關係，因為丁○○手不方便，我才介紹他去申請行號，後來丙○○自己有牌照後就自己做，但他也有支援我們怪手，我們實際上都有在工作，不是虛設行號」等語；被告丁○○辯稱：「我的工程行確實有與乙○○在做事，我用我工程行名義承包賺些差價」等語；被告丙○○辯稱：「他們一開始有說和我合夥，他們有工作我會介紹工人或調怪手給丁○○，再跟他們去領錢」等語。經查：
㈠、九豪工程行曾於91年間承攬長利公司之屏東私立慈惠醫護管理專科學校之球場新建工程、91年底至92年初承攬啟章公司之南投水里鄉衛生所重建工程中、91年間承攬中南公司之臺灣高鐵D195標混凝土破碎工程等情，業據證人即啟章公司會計鄭麗玉、長利公司之實際負責人戊○○、中南公司公司執行業務人員辛○○於偵查中證述明確（93年度發查字第787號卷第58至59頁、86頁），並有證人戊○○提出之工程合約
1份及證人辛○○提出之估驗請款統計表、估驗單各1紙、富邦商業銀行客戶存提紀錄單、工程合約各1份在卷可稽（93年度發查字第787號卷第71至79頁、第88至91頁），足見上開工程均有確實施作，並非虛假。
㈡、告訴人於告訴狀中雖指稱其於成立九豪企業行後，因疾病無法接洽工作，故於91年間並未以九豪企業行名義對外交易等語（見93發查787號卷第2頁），但其後則稱：「91年間被告父子以我名義開設九豪工程行，址設乙○○、甲○○住處，公司各項資執照及大小章都交由乙○○父子所委請之 莊鈺 會計事務保管，以方便作業」等語（見93發查787號卷第28頁）及「 候鴻興 是我朋友，當初他介紹我與 林氏 父子認識，他有介入九豪工程的業務，自成立起，我們打算一起經營，我有同意候使用公司的大小章，小章是我個人私章」（見93發查787號卷第59頁）；「我有同意候鴻興（以九豪工程行名義去找工作）」、「候鴻興有機器，是合夥，找候鴻興幫忙，當初是每個工程都找候鴻興」等語（見93發查787號卷第104至105頁）；於本院審理中又稱：本案是因為紅利分配不均才提出告訴等語（見本院卷第65頁），足見其所述前後不一，所稱並未於91年間以九豪工程行對外營業一事，能否採信，即非無疑。
㈢、就上開工程之承作經過，被告乙○○於偵查中供述：「設立時候想開九豪工程行，丁○○和丙○○一起來，丁○○在旁邊都沒說話，當初說我拿工程大家合作做」，及被告丙○○於偵訊中供稱：「丁○○和乙○○因我而認識，工程由我去找，與丁○○一起施作」等語（見偵查卷第100頁），復參酌被告丁○○於偵訊中供稱：「丙○○是我朋友，當初是他介紹我和林氏父子認識，他有介入九豪工程的業務，自成立起，我們就打算一起經營」等語（93年度發查字第787號第60頁）；及「我有同意候鴻興（以九豪工程行名義去找工作）」、「候鴻興有機器，是合夥，找候鴻興幫忙，當初是每個工程都找候鴻興」等語（見93發查787號卷第104至105頁）；及證人戊○○於偵查中證稱：「工程是林父子二人和侯先生一起做的，這二張工程合約是林先生來簽訂的，據我所知乙○○和丙○○合夥」（93年度發查字第787號卷第86頁），及於原審審理時證稱：「我認識丙○○10、20年了，我在91年我有把我的工程轉給九豪工程行，乙○○、丙○○、丁○○他們來我公司領錢及談合約，我有問丙○○你們三人是何關係，丙○○說他載乙○○及丁○○來的，乙○○出面談合約，他們三人都有來領過錢，領錢及談合約時他們三人來簽約及領錢時都有說話，都有聊天，他們三人都是用九豪工程行跟我包工程，我有要求相關人員都要到齊，包括負責人，丙○○載他們二人來我公司簽約、開票至少有三次」之設立及承攬工程情況相符（原審卷第231至235頁），是九豪工程行在承攬上開契約及事後領取報酬時，被告乙○○、丙○○、丁○○既均曾參與，則被告乙○○、丁○○所辯九豪工程行於承攬上開工程時，為其等合夥一事，尚非不可採信。
㈣、至於證人戊○○雖於偵查中證稱其工程是由被告甲○○、乙○○及候鴻興施作，而未提及被告丁○○，然其復於原審審理時證稱：「我說現場都是林氏父子做，是因為丁○○有在場，但是他手受傷不能做，我有看過丁○○在現場，但是他不可能工作，因為他手受傷，而怪手要有2隻手才能開」等語（原審卷第234頁）。又被告丁○○前於偵訊時供稱：「我只負責帶工人在做」等語（94年度他字第570號第23頁），核證人己○○於原審審理時證稱：「我之前因為沒有工作，經朋友介紹和丁○○認識，當時曾在作土木工程，在南州做慈惠運動場的工程，丁○○找我去慈惠運動場工作，我做板模工作，我有看到庚○○開怪手，丁○○有到現場看看去巡視」等語，證人庚○○亦於原審審理時證稱：「我是因為去工作認識丁○○的，因為我是開怪手的，又因丙○○介紹，所以丁○○才找我去開怪手，丙○○因為那個工地缺少怪手就介紹我去，丁○○有和我談工資，一天5,000元，我是在高雄捷運作的，也有在慈惠工地做過幾天，我有看過丙○○、丁○○到現場」等語（原審卷第275至280頁），是依證人所證，九豪工程行負責人即被告丁○○既在工地現場，並曾經參與九豪工程行所承攬之工程，可見其非僅係名義上之負責人，該工程行並非虛設行號，應無疑義。
㈤、九豪工程行開立發票須被告丁○○授權及同意，業據被告丁○○、乙○○、丙○○於偵訊中供承明確（93年度發查字第
787號、94年度他字第570號卷），又證人即為九豪工程行處理帳務之記帳業者 莊金玉 於偵查中證稱：「我發票的處理流程是負責人依據交易對象開立發票，發票當初是誰來拿和誰拿給我們申報不記得，因為負責人不一定會親自過來，曾先生有跟我們說發票的事情找乙○○先生」等語（93年度發查字第787號卷第84頁），是依其等所言，被告丁○○就對開立發票之事實具有授權之權限，自與一般虛設行號之名義負責人對公司相關業務毫不知悉之情況有別。
㈥、又一般承攬人於承攬工作時，並無須自己自行擁有施作工程所需之所有材料、設備，承攬人另行轉包或自各處調取所需之設備而從中賺取差價之情形，為日常所見，是承攬人承包工作時，只要按期依承攬契約內容完工即合於契約目的，然究為何人提供材料、機器、人力或有無轉包他人完成工作均在所不問，此乃民法之契約自由原則。九豪工程行於設立時雖無軟硬體設備，固據被告丁○○於偵訊時供承在卷，惟上開工程雖部分係被告丁○○及丙○○一起施作，有時為丙○○與被告甲○○一起施作，被告丙○○更曾提供怪手支援等情，亦據被告丙○○於偵訊及本院審理時供承明確，是依上開說明，九豪工程行既與上開各公司訂立承攬契約並實際完成工作，自不能依九豪工程行本身無以其所有之機器或係各工程交由不同人完成，而謂其與定作人之交易為虛偽不實。又九豪工程行既已與上開各公司實際從事交易，自須以其名義開立發票，且被告乙○○、丙○○、丁○○既係合夥工作，其等自得均於完工後領取報酬，至有無存入九豪工程行之帳戶，則為該工程行內部收入分配之問題，要與本案無涉。㈦綜上所述，依卷證資料均難證明九豪工程行為虛設行號及未
實際從事起訴書所載之交易行為，自無從據此而為不利於被告之認定，公訴人所舉證據顯不足使本院產生有罪之確信，復查無其他積極證據足資證明被告4人有明知為不實事項而填製會計憑證犯行，其等犯罪即屬不能證明。
三、原審因而以不能證明被告等4人犯罪，而為被告等4人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國98年10月1日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月5日
書記官林家煜附表：（單位：新台幣）┌──┬─────┬──────┬──────┬────┐│編號│發票編號│發票日期│金額│買受人│├──┼─────┼──────┼──────┼────┤│一│NX00000000│91年8月22日│183,750元│中南公司│├──┼─────┼──────┼──────┼────┤│二│PW00000000│91年9、10月│187,604元│中南公司│├──┼─────┼──────┼──────┼────┤│三│RU00000000│92年1月7日│50,000元│啟章公司│├──┼─────┼──────┼──────┼────┤│四│QV00000000│91年11月1日│448,560元│長利公司│├──┼─────┼──────┼──────┼────┤│五│QV00000000│91年11月1日│462,000元│長利公司│├──┼─────┼──────┼──────┼────┤│六│QV00000000│91年11月1日│462,000元│長利公司│├──┼─────┼──────┼──────┼────┤│七│QV00000000│91年11月2日│323,978元│長利公司│├──┼─────┼──────┼──────┼────┤│八│QV00000000│91年11月2日│387,450元│長利公司│├──┼─────┼──────┼──────┼────┤│九│QV00000000│91年11月3日│294,816元│長利公司│├──┼─────┼──────┼──────┼────┤│十│QV00000000│91年11月3日│270,096元│長利公司│├──┼─────┼──────┼──────┼────┤│十一│QV00000000│91年11月3日│36,330元│長利公司│├──┼─────┼──────┼──────┼────┤│十二│QV00000000│91年11月3日│136,290元│長利公司│├──┴─────┴──────┴──────┴────┤│合計總金額：3,242,874元│└───────────────────────────┘