裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第711號刑事判決
裁判日期：民國106年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第711號上訴人即被告 連晋賢 （原名 連家凱 ）選任辯護人 王奕淵 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴緝字第69號，中華民國105年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度少連偵字第256號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、連晋賢（原名連家凱）與 高瑋婷 為男女朋友，其於民國101年8月中旬某日凌晨2時許，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路○○○號3樓之2租屋處，經高瑋婷在其住處即桃園縣八德市（現改制為桃園市○○區○○○街○○○巷○弄○○號以行動電話撥打連晋賢持有廠牌、門號均不詳之行動電話，要約外出唱歌並同時為其身旁友人 武兆 詢問是否可向連晋賢購買愷他命時（高瑋婷涉犯共同販賣第三級毒品罪嫌部分，另經臺灣桃園地方法院少年法庭以101年少調字第1383號裁定不付審理），連晋賢基於販賣第三級毒品以營利之犯意，隨即同意，並駕車前往桃園縣八德市○○街○○○巷附近之萊爾富便利商店前與高瑋婷及武兆碰面，於同日凌晨3時許，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣愷他命2小包（約毛重2公克）與武兆，並由坐在連晋賢駕駛車輛副駕駛座之高瑋婷當場協助連晋賢及武兆分別轉交愷他命2小包及價金500元與彼此後，駕車搭載高瑋婷離去。嗣警方於同年9月14日查獲高瑋婷施用愷他命，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局少年警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審判範圍上訴人即被告連晋賢於原審判決後，不服原判決而提起上訴，惟被告嗣於本院審理時，業已陳述對被訴轉讓第三級毒品部分撤回上訴，並填具撤回上訴聲請書附卷為憑（本院卷第
109、118頁），故原判決關於轉讓第三級毒品罪部分已經確定，本院審理範圍僅限於被告被訴販賣第三級毒品罪部分，合先敘明。
貳、證據能力部分
一、證人高瑋婷於警詢中之證述有證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。本院審酌高瑋婷於警詢所述與原審審理時之供述顯有前後陳述不符之情（其就為何去找被告，是誰主動要交易，武兆拿多少錢與被告交易，交易毒品之數量等情均稱不記得），惟其於警詢中之證述因距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，而照實陳述，且其陳述與其後於少年法庭法官訊問時陳述內容亦一致，其後因恐陷入販毒，乃趨利避害，於原審審理時改稱不記得，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上顯具有較可信之特別情況，且高瑋婷接受警詢時，並無證據顯示司法警察有以不正方式訊問，因認高瑋婷於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且上開供述證據之取得過程並無瑕疵，又與本案待證事實間具有相當之關聯性，為證明犯罪事實存否所必要，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭規定，高瑋婷於警詢之陳述，應符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。至於證人武兆於警詢之陳述，因本院未引為被告論罪之證據，自無庸論述其證據能力。
二、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，除上述高瑋婷及武兆於警詢之陳述外，被告及辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（本院卷第109至113頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
參、實體部分
一、訊據被告固坦承於101年8月中旬某日凌晨3時許，駕車前往桃園縣八德市○○街○○○巷附近之萊爾富便利商店前與高瑋婷及武兆碰面，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：我當天確實有到東勇街附近的萊爾富商店見高瑋婷及武兆，但我是跟高瑋婷約，到場時才見到武兆，武兆當下問我是否有愷他命時，我僅給武兆藥頭的電話，請他自己去問，我沒有賣愷他命給武兆 云云 。被告之辯護人則為被告辯護稱：被告雖在住處被扣得較大量之夾鏈袋，然夾鏈袋本就是一次購買大量包裝之物，不能因此認為被告即有販賣第三級毒品犯行，況被告住處並未扣得毒品賣家必備之磅秤，且高瑋婷與武兆之說詞，不僅多有前後歧異之處，互核甚有諸多不一致，另高瑋婷與被告有感情糾紛，其證詞恐有挾怨報復之嫌，是應不能證明被告確有販賣第三級毒品犯行云云。
二、經查：
㈠、高瑋婷警詢陳稱：我在101年8月中旬某日凌晨2時許，有打被告的行動電話約被告出門玩，我們約在桃園市○○區○○街○○○巷附近之萊爾富商店，當時我的乾哥哥武兆也一起去，到場後武兆以500元向被告購買愷他命2小包等語（少連偵字卷第9至10頁），於102年3月1日在臺灣桃園地方法院少年法庭法官訊問時陳稱：在101年8月中旬某日在萊爾富超商，販賣愷他命給武兆時，當時我跟被告坐在車上，我坐在副駕駛座，武兆在副駕駛座窗口跟我講話，他說要拿500元的愷他命，我就跟被告講，被告就把愷他命給我，我就把愷他命給武兆，武兆給我500元，我再將500元轉交給被告等語（101年虞調字第665號影印卷第71頁）。
㈡、證人即購毒者武兆於偵訊時證稱：我在101年8月中旬某日凌晨在高瑋婷家中，詢問高瑋婷哪裡有賣愷他命，高瑋婷就說被告有在賣，於是就由高瑋婷先打被告的行動電話跟被告聯絡後，我再跟高瑋婷走路到附近的萊爾富商店找被告，被告當時是開車過來的，我從副駕駛座窗口探頭進去問被告有無愷他命，被告就說身上剛好有2 克愷 他命，於是我就當場交付他500元，被告也將愷他命2小包交給我等語（少連偵字卷第29至30頁），於原審審理時則證稱：我在101年8月中旬某日凌晨在高瑋婷家中，詢問高瑋婷哪裡有賣愷他命，高瑋婷就說被告有在賣，於是就由高瑋婷先打被告的行動電話跟被告聯絡後，我再跟高瑋婷走路到附近的萊爾富商店找被告，被告當時是開車過來的，我從副駕駛座窗口探頭進去跟被告 交易愷 他命，我當場交付他500元，被告則將愷他命交給高瑋婷，再由高瑋婷轉交給我，我不記得具體數量，只記得是1小包等語（原審訴緝字卷二第28至33頁反面）。
㈢、觀諸高瑋婷於警詢及102年3月1日少年法院法官訊問時之陳述，及武兆於偵訊及原審審理時之證述，雖就交易之毒品數量究為1小包或2小包，以及交易現場價金及毒品是否有經高瑋婷轉交證人武兆有所出入，然就當天交易之毒品價金為50
0元，以及交易之時間、地點則始終一致，況高瑋婷於警詢及少年法院法官訊問時，既能毫不顧惜地承認自己有參與被告與武兆之毒品交易，而陷自己於毒品相關犯罪，且高瑋婷於原審審理時亦證稱：未曾因被告有女朋友的事情，與被告發生爭執等語（原審訴緝字卷二第24頁反面），則衡諸常理，其當無另行設詞構陷被告之可能及必要，是高瑋婷陳述被告確有販賣愷他命予 武兆乙 節，自屬憑信性高而可堪採信，不能以其前後陳述就細節有些許不一，或2人交往後分手可能有感情糾葛，即認為其陳述全不可採。此外，衡以武兆於偵訊時證稱：我跟被告並不認識，也沒有仇怨，只是跟他交易毒品等語（少連偵字卷第31頁），則武兆亦無甘冒誣告及偽證罪責，刻意虛詞構陷被告之必要，從而其證述被告販賣愷他命乙節，當亦屬可信。況且，被告於遭警方查獲時，警方尚從其住處扣得販毒者常用之分裝工具，即小夾鏈袋3大包及大夾鍊帶1大包，益徵其確有販賣愷他命之情事。則本件除有購毒者武兆之證述，並有交易當時在現場之高瑋婷之證述，且2人就當天交易之毒品為愷他命，價金為500元，以及交易時間、地點均相互吻合，則高瑋婷之證述自可作為購毒者武兆有向被告購買毒品之補強證據。綜上，被告於101年8月中旬某日凌晨3時許，於高瑋婷住處附近萊爾富商店販賣愷他命予 武兆乙節 ，既經高瑋婷於警詢及少年法院法官訊問時陳述明確，與武兆於警詢陳述及偵訊證述均大致相符，並有扣案之上述分裝袋可佐，其販賣愷他命之犯行，自屬堪以認定。
㈣、至前述被告販賣 之愷 他命究為1小包或2小包，高瑋婷及武兆之說詞，前後雖有不一，惟衡以人之記憶，本易隨時間經過而對事件部分細節出現淡忘，甚至混淆之可能，從而，若受訊問人就案情細節前後說詞有所出入，僅需確認受訊問人並無說謊或串供之虞，則依通常情形，應以受訊問人離案發較近時之陳述較為可信。是依上說明，高瑋婷及武兆初次受訊問時，既均稱案發當日交易之愷他命數量為2小包，且渠2人並無說謊或串供之虞，已如前述，則自應認定被告販賣與武兆之愷他命為2小包。又被告與武兆交易毒品之價金及毒品是否有經高瑋婷轉交武兆乙節，高瑋婷及武兆之說詞亦有不一，然衡諸高瑋婷為協助被告及武兆轉交毒品及價金之當事人，對於該毒品及價金轉交過程應最為印象深刻，是此節自當以其陳述較為可信。從而，自應認為高瑋婷陳述愷他命2小包及價金500元均為其轉交被告及武兆乙節為可採。至辯護人雖以上揭情詞為被告辯護，然本案既有高瑋婷、武兆前開可堪採信之陳述與證述，可與上開扣案物共同佐證被告販賣第三級毒品之犯行，則本件自非屬辯護人所稱「因扣得較大量夾鏈袋即認為被告有販賣第三級毒品犯行」之情形。另本案員警固未於被告住處扣得磅秤，惟未能從毒品賣家住處扣得磅秤之情形及可能，本所在多有，實不能因此即認為高瑋婷、武兆陳述被告販賣第三級毒品乙節為子虛，是辯護人上開所辯，並不可採。另高瑋婷於102年3月14日少年法院法官訊問時之陳述及原審審理時之證述雖改稱：我在101年8月中旬某日凌晨2時許，有跟被告約在桃園市○○區○○街○○○巷附近的萊爾富商店，武兆則是陪我一起過去，我們到萊爾富商店後，武兆與被告就在車外交易愷他命，被告將愷他命1小包直接拿給武兆，武兆也將500元直接交給被告，我沒有幫忙轉交等語（虞調字卷第79至80頁、原審訴緝字卷二第22至27頁反面）。與其在警詢及102年3月1日少年法院法官訊問時之陳述內容有所歧異，然衡諸趨利避害乃人之本性，自陳對己不利之事實則屬非常之事，是高瑋婷於102年3月14日少年法院法官訊問時及原審審理時，翻易前詞改稱並未協助被告及武兆轉交毒品等節，雖與警詢及102年3月1日少年法院法官訊問時不合，但此應僅係高瑋婷嗣後為求自保方對此諱莫如深，當不能因而認為其其餘證述均不可採信，附此敘明。
㈤、又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣愷他命等毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是本案雖因被告否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，以致無法查得其買入及販出之價差，然其販賣第三級毒品愷他命，有從中賺取差價牟利之營利意圖，應屬灼然。準此，自可認定被告確有意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而為販賣毒品犯行。
㈥、綜上，本件事證已明，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，於同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，是修正後將徒刑部分之法定刑自「5年以上有期徒刑」，提高為「7年以上有期徒刑」。經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項所示之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金」，刑度甚重。然同為販賣第三級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為5年以上有期徒刑，且無轉寰餘地，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，最高法院102年度台上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照。查本案被告販賣之愷他命僅2小包，交易金額僅為500元，縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感，況被告係因高瑋婷代武兆詢問，始被動販賣上開第三級毒品予武兆，其行為之惡性與犯罪所生之影響，相較於其他販賣毒品為生之大盤毒梟而言，應有所差異，從而，本案對被告倘科以最低之法定刑度，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰就被告於上開販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌減其刑。又本件係高瑋婷代武兆向被告詢問購買愷他命，係幫助武兆施用第三級毒品，因武兆施用第三級毒品並不成立犯罪，高瑋婷自不能成立幫助施用毒品罪；又高瑋婷幫助之對象是武兆並非被告，其與被告本件販賣毒品間自無成立共犯之問題，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，援引修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段（原審漏引，應予補充）、第11條前段、第59條之規定，並審酌被告為本件犯行時年紀僅21歲，智慮發展尚未成熟，且過往並未有其他販賣毒品犯行，又其僅係零星販售少量愷他命，對社會危害非大盤或中盤商可比，且係因高瑋婷代武兆詢問，始被動販賣上開第三級毒品予武兆，並非主動尋求買家出售毒品以獲利，惡性並非甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。沒收部分並敘明：被告販賣愷他命2小包與武兆之犯罪所得500元，為屬於被告所有之物，應依刑法第38條之1第1項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。扣案小夾鏈袋3大包、大夾鏈袋1大包，則為被告所有且為其備置供販賣毒品之包裝用物，為預備供販賣毒品愷他命所用之物，應依刑法第38條第2項規定予以沒收（小夾鏈袋3大包、大夾鏈袋1大包均屬扣案物，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之問題，無併諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時應追徵價額之必要），至扣案之愷他命2包（含袋毛重1.39公克），毒品數量不多，依現存事證尚不能排除係被告為預備供自己施用而持有，無從認定與本案被告販賣愷他命犯行有關；而扣案K盤1個顯屬施用愷他命所用之物，扣案卡片1張亦無證據證明與本案被告所涉販賣愷他命之犯行有關，自均非得沒收之物；另扣案行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），依卷附通聯紀錄所示，亦無在前開犯罪時間與高瑋婷持用之0000000000號行動電話通話之紀錄，有通聯記錄在卷可稽（原審訴字卷第91至106頁），從而亦無證據證明高瑋婷致電被告表示武兆有意購買愷他命毒品時被告用以接聽之行動電話，即為上開扣案行動電話，依法自不屬沒收之標的。另被告雖有使用廠牌、門號均不詳之行動電話接聽高瑋婷前開致電，然衡諸該不詳廠牌、門號之行動電話（含SIM卡）除供販賣毒品之用外，原即得供一般聯繫之用；又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情。而此等不詳廠牌、門號行動電話（含SIM卡）行動電話供被告犯罪之時間約在101年8月間，距今已逾4年，估算折舊以後，對照被告經本院所判處有期徒刑2年10月以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告不服原判決提起上訴，仍執前揭事由否認犯行、指摘原判決不當，惟原判決就被告上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國106年6月27日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官吳麗英法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游玉玲中華民國106年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。