臺北高等行政法院92年度訴字第4456號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4456號判決

裁判日期：民國94年07月06日

裁判案由：營業稅

臺北高等行政法院判決
92年度訴字第04456號原告甲○○訴訟代理人 歐斐文 律師被告財政部臺北市國稅局代表人 張盛和 （局長）訴訟代理人乙○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國92年8月14日台財訴字第0920039954號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告及訴外人 葉坤平 涉嫌未依規定申請營業登記，於84年6月至86年6月間擅自營業承攬陽明大學綜四教室整修工程（工程款計新台幣（下同）34,900,000元），山上村學人宿舍2-15號整修工程（工程款計2,250,000元）、陽明大學通識教育中心室內裝修工程（工程款計6,300,000元）（以上均含稅），總計收取工程款41,380,952元（不含稅），未申報銷售額而逃漏營業稅。案經法務部調查局東部地區機動工作組（下稱調查局東機組）查獲，移送台北市稅捐稽徵處審理違章成立，核定原告及葉坤平逃漏營業稅額2,069,048元，除補徵渠等所漏稅款外，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計6,207,100元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部91年8月28日台財訴字第089001409號訴願決定：「原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣原處分機關依撤銷意旨，重為復查仍維持原核定。原告不服，提起訴願亦經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告有無借牌投標承攬前開工程？㈠原告主張之理由：
⒈查被告認定原告有營業收入，未辦理營業登記，處以補
稅及罰鍰之處分，無非係以原告及其他關係人在調查局之筆錄，及台灣台北地方法院(下稱台北地院)89年度訴字第829號及台灣高等法院(下稱高院)90年度上訴字第3756號判決資為主要論據，惟：
⑴原告並無營業收入，調查局查得存入原告銀行帳戶之
款項，均為原告因工作於多家公司，或與多家公司間有合夥關係而生，且該款項由各該公司提領用以支付各該工程之工資及相關費用，調查局所查得之工程款流程，尚難證明原告有營業收入之事實。
⑵且各該工程均由以各該公司之代表人參與投標事宜，
更以各該公司名義簽訂工程合約，並以各該公司名義與分包商及材料商簽訂契約並且發放工資，而各該公司均開立發票，申報營業收入，支出也取得憑證，原告並未與業主簽約，並非以原告名義營業應屬可採，是無原處分機關所稱未辦營業登記之情。
⑶關於原告在前開刑事案件之警訊筆錄非出於任意性：
查有關該案之調查筆錄，係於原告身心俱疲之情況下，所為疲勞訊問之筆錄，並無證據能力，其內容所載均非事實，委無足取。至於該案以原告於偵查筆錄中所為坦承借牌之內容，為原告有罪之根據部份，因其內容亦為原告所否認，並缺乏事證足為原告有罪之主要論據，且對於原告所提出各項事證，即承包工程之各家公司間之關係，及各公司實際參與工程施作之證明，原告對工程款之流向之說明，均未採信，亦未說明其不採之理由，而以原告之自白，為原告犯罪之依據，應屬違誤。此外，復無其他積極証據，足資証明原告有任何違反商業會計法及稅捐稽徵法犯行，被告犯罪，應屬不能證明。
⒉原告與佳座工程有限公司（下稱佳座公司）間，係屬聯
合承攬系爭工程之事實，可從志勤公司匯入原告帳戶之資金33,839,019元，原告全數用以支付系爭工程所有相關之工程費用，有支出憑證可稽，則原告所提領金額總計為33,839,024元，核與志勤公司匯入之金額，大致相符，足證原告並無營業收入。至原告與佳座公司之承攬關係，業於84年9月10日經雙方協議終止，並約定系爭工程尚未完工部分之財務事宜，於承攬關係終止後，仍由原告協辦，至完工為止，此有協議書可資參酌。又原告並未參與各該工程之開標及工程進行，有各該工程招標紀錄會議紀錄可參。
⒊綜上，可知原告係因與佳座公司聯合承攬系爭工程，擔
任資金調度之工作，故而提供原告之帳戶，以利工程資金之運作與提領，並依照工程進度將工程款，依前揭方式交付與佳座公司，再由佳座公司支付工程之費用，並依法申報稅捐，原處分機關之認事用法與事實有違，應予撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈卷查，原告之違章事實，有原告、葉坤平、志勤營造工
程有限公司(下稱志勤公司)負責人 孫天民 、佑麒工程開發有限公司(下稱佑麒公司)負責人 簡宏政 及佳座工程有限公司(下稱佳座公司)負責人 葉森賢 之調查筆錄、「甲○○、葉坤平集團圍標陽明大學營繕工程一覽表」、市稅處88年8月21日北市稽核甲字第8802445100號刑事案件移送書等影本、臺灣高等法院90年度上訴字第265號刑事判決、90年度上訴字第3756號刑事判決書及臺灣臺北地方法院89年度訴字第829號刑事判決書等資料附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。故原處分以原告與葉坤平未依規定申請營業登記，擅自營業承攬工程，漏報銷售額而逃漏營業稅2,069,048元，除核定補徵渠等所漏稅款外，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計6,207,100元，依營業稅法第28條、第32條第1項、第43條第1項第3款及第51條第1款規定，並無不合。
⒉次查，經檢視原告於訴願補充理由書所附之各類所得扣
繳暨免扣繳憑單及勞工保險被保險人投保資料，尚難以證明原告於系爭違章期間有受僱於本案系爭三家借牌公司之事實。而依被告查得之工程款流程，縱難證明原告與 葉君 有平均利潤之實，惟檢示原告84年9月10日書立之協議書載明：「甲○○等與佳座公司葉坤平等，因雙方意見不同，協議拆夥，甲○○等退出股東，但將來工程如有盈餘，應分配二十萬給甲○○等。」足證原告與葉坤平有合夥承攬工程均分利潤之實。又訴外人葉坤平於調查局調查時，已坦承有與原告合作借用系爭三家公司之營造牌造承包陽明大學營繕工程；被告亦於調查時，坦承借用佳座公司牌照投標山上村學人宿舍工程，且葉坤平並非佳座公司執行業務董事，足證本案並非葉坤平以佳座公司股東身分代表公司投標。
⒊又查，原告及本案關係人經移送司法機關偵辦，原告與
葉坤平均經法院判有罪在案，益證原告與葉坤平有合作借牌承攬工程逃漏稅捐之事實。至原告訴稱不服前揭臺灣高等法院90年度上訴字第3756號判決已提起上訴乙節，惟本案原告之違章事實，業經臺灣高等法院判決所審認，是原告縱對前揭臺灣高等法院判決不服提起上訴，惟最高法院係屬法律審，並無足影響臺灣高等法院對本案系爭事實之認定，是原告所訴，核無足採。
理由
一、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之︰…三、未辦妥營業登記，即行開始營業，…而未依規定申報銷售額者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」行為時營業稅法第28條前段、第32條第1項前段、第35條第1項、第43條第1項第3款及第51條第1款分別定有明文。
二、本件原告及訴外人葉坤平因涉嫌未依規定申請營業登記，於84年6月至86年6月間擅自營業，並分別以志勤公司、佳座公司及佑麒公司之營業登記證從事承攬工程業務，而標得陽明大學綜四教室整修工程，山上村學人宿舍2-15號整修工程及通識教育中心室內裝修工程，共計收取工程款41,380,952元(不含稅)，未申報銷售額而逃漏營業稅，案經調查局東機組查獲，移送台北市稅捐稽徵處審理違章成立，核定原告及葉坤平逃漏營業稅2,069,048元，除補徵所漏前開稅款外，並按所漏稅額處三倍之罰鍰6,207,100元(計至百元止)。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部訴願決定：「原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣被告依撤銷意旨重為查核，仍維持原核定之事實，有陽明大學前開工程開標、比價、議價紀錄、「甲○○、葉坤平集團圍標陽明大學營繕工程一覽表」、財政部91年8月28日台財訴字第089001409號訴願決定及被告92年5月21日財北國稅法字第0920204503號復查決定附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。
三、原告不服循序提起行政訴訟，主張：其從事工程營造業，先後受僱於多家工程營造公司，依受僱內容提供勞務，支領薪資，而原告所受僱之公司均直接以該公司之名義投標工程，原告於受僱範圍內連絡相關業務，並無營業收入，而廠商之營業收入均已開立發票請款，支出亦有取得所有進項憑證，並未逃漏任何稅捐，志勤公司、佳座公司及佑麒公司分別承攬陽明大學前開工程，均有實際參與施作，原告與前開三家公司係共同承攬關係，並非借牌投標承作前開工程等語。故本件之爭執，厥在於原告有無未依規定申請營業登記而承攬前開工程，並收取工程款款41,380,952元之情事？
四、經查：㈠原告於87年4月21日在調查局東機組陳述：「從84年到86
年大概承包過陽明大學營繕工程有12件，分別借用廠商牌照有志勤營造、友明工程、財義企業、利耿企業、佳座工程、育德營造……等公司參與投標及陪標，至於得標後就與實際得標廠商合作共同承包陽明大學營繕工程。㈠綜四教室內部裝修工程以志勤營造名義得標，工程款34,900,000元，是我與葉坤平共同合作承包。…㈥山上村學人宿舍2-15號整修工程，以佳座工程名義得標，工程款2,250,000元，是我與葉坤平合作，我只負責出押標金，其餘都由葉坤平處理。…通識教育中心室內裝修工程，以佑麒名義得標，工程款6,300,000元，由我與葉坤平合作。」「我與葉坤平合作部分，利潤及損失各負擔一半，至於被借牌的得標廠商，只有志勤營造部分支付4%管理費用，其餘公司都是至親好友，不需要負擔任何費用」等語，核與訴外人葉坤平於87年5月8日在調查局東機組陳述：「我於84年5月間即認識甲○○，我與甲○○於84年6月開始合作借用志勤營造、佳座工程、佑麒工程等公司營造牌照承包陽明大學營繕工程。…我與甲○○合作借牌承包陽明大學工程共有3件，…㈠綜四教室內部裝修工程招標：借用志勤營造牌照得標承作，工程款34,900,000元，由我支付押標金3,800,000元，並負責現場施作工地主任，甲○○負責物料、人工。㈡山上村學人宿舍2-15號整修工程比價：
借用佳座工程牌照得標承作，工程款2,250,000元。㈢通識教育中心室內裝修工程招標：以佑麒工程牌照得標承作，工程款6,300,000元，由甲○○出押標金680,000元。…我與甲○○合作承作陽明大學前述3件工程平分利潤，各得利潤215萬餘元，至於借牌費用部分，計支付志勤營造借牌費用139萬餘元，另佳座、佑麒因係我親友，故未支付借牌費。」等情相符，此有原告與訴外人葉坤平之調查筆錄附原處分卷可參(見原處分卷第48至64頁)。原告與葉坤平均 直陳渠 等係合作借牌投標承作前開工程，皆未言及與借牌之公司有共同承攬或合作之情形。
㈡又志勤公司負責人孫天民於調查中亦供稱：「係甲○○使
用我的志勤營造公司證照、公司大小章、稅單等參加投標並投標承作。」「參與前述工程之投標等事宜，均由甲○○決定，我都不過問，押標金亦由甲○○出具。」「本工程我與甲○○訂有協議書，經雙方協議行政管理費用依協議書內容進行。」「這份協議書確係我與甲○○於84年6月10日所簽訂，協議內容甲○○必須支付孫天民含稅之銷貨發票金額4%之行政管理費，按期支付孫天民，本工程行政管理費1,396,000元。」等語，核與原告所述相符，並有孫天民之調查筆錄及前開協議書附原處分卷可稽，且孫天民因連續幫助原告及葉坤平以其他不正當方法逃漏稅捐，業經判處有期徒刑5月確定，亦有高院90年度上訴字第3756號判決及最高法院92年度台上字第6792號判決在卷可憑，堪認為真實。足證原告確有與葉坤平共同出資，並向志勤公司借牌投標承攬施作陽明大學綜四教室整修工程，而收取工程款34,900,000元等情屬實。
㈢另參諸佳座公司負責人葉森賢於調查中供陳：「佳座工程
於85年3月間曾將牌照借給甲○○、葉坤平去標得陽明大學山上村學人宿舍2-15五號整修工程。沒有收取任何費用。這工程款由甲○○、葉坤平領取，他們沒有分給我。」等語；及佑麒公司負責人簡宏政於調查中陳稱：「我並未實際參與陽明大學工程投標或承包，但友人葉坤平曾借用我佑麒公司之執照，去參與陽明大學山上村學人宿舍2-15號整修工程及通識教育中心室內裝修工程之投標，其中通識教育中心室內裝修工程由佑麒公司得標。」等情，互核與原告、葉坤平前揭陳述情節相符，亦有葉森賢、簡宏政之調查筆錄附原處分卷可參，且葉森賢因幫助原告及葉坤平以其他不正當方法逃漏稅捐，業經判處有期徒刑3月確定，簡宏政亦因前開犯行觸犯商業會計法第71條第1款連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，經判處有期徒刑5月確定，亦有高院90年度上訴字第3756號判決、90年度上訴字第265號判決及最高法院92年度台上字第6792號判決附卷可憑，足見前開工程並非由得標之佳座、佑麒公司實際承作，而係由原告與訴外人葉坤平共同以私人身分負責營建，原告空言主張其係與佳座、佑麒公司聯合承攬前開工程云云，尚不足採。
㈣又查，關於前開事實，亦經高院判決同此認定，並以共同
連續納稅義務人以其他不正當方法逃漏稅捐，處原告有期徒刑6月，最高法院判決雖撤銷關於原告部分之判決發回台灣高等法院更為審理，核其理由除適用法律之問題外，係針對原告向友明工程公司借牌投標承攬施作陽明大學山頂運動場增設圍網擋風帳工程，及向財義企業有限公司借牌投標承攬該校校園與保警砌磚及鋼扣圍籬工程部分，指摘高院判決未就友明工程公司負責人 馬鄭 隔之證詞及財義企業有限公司負責人 張卿義 於第一審法院證詞屬有利於原告之證據，因何為原審所不採，漏未於判決敘明取捨判斷之心證理由，且於理由欄誤指馬鄭隔上開偵查中之供述與原告於調查單位供承向友明公司借用牌照承包工程等情相同，不無理由不備及矛盾之違誤，此有最高法院前開判決在卷可參，核與原告向志勤公司、佳座公司及佑麒公司借牌承攬施作陽明大學前開三項工程無關，原告執此主張其在調查局之陳述非出於任意性，不足採為其有借牌承攬前開工程之證據云云，亦無足取。
五、綜上所述，原告之主張，並無可採，被告重核以原告與訴外人葉坤平未依規定申請營業登記，而擅自營業承攬工程，依上開查得之資料，核定銷售額為41,380,952元，補徵原告與葉坤平應納營業稅2,069,048元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計6,207,100元，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年7月6日
第四庭審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年7月6日
書記官李淑貞