裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院108年上訴字第1816號刑事判決
裁判日期：民國110年12月21日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
108年度上訴字第1816號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告鍾文奇選任辯護人蔡壽男律師訴訟參與人 高瑞鴻 訴訟參與人代理人 胡郁伶 律師上列上訴人等因被告過失致死案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第722號中華民國108年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第23522號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯過失致死罪，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○於民國103年7月16日代表「臺中市 長春 早泳會」（下稱「長春早泳會」）與臺中市政府體育處簽署「臺中市○區長春游泳池委託管理契約書」，由臺中市政府體育處委託「長春早泳會」管理設於臺中市○區○○街00號之「長春游泳池」，並自104年1月24日起至106年1月23日止，擔任「長春早泳會」第20屆理事長，為「長春游泳池」之管理人，係從事游泳池管理業務之人。而「長春游泳池」設有長50公尺、寬18.47公尺（起訴書誤載為20公尺）、面積923.5平方公尺之游泳池（下稱甲池），長25公尺、寬14公尺（起訴書誤載為16公尺）、面積350平方公尺之小池（下稱乙池）及一不規則狀之兒童游泳池，依教育部體育署102年3月11日修訂之「游泳池管理規範第8點」規定，上開甲池、乙池面積各為923.5平方公尺、350平方公尺，各需配置3名及1名救生員，依當時情形，並無不能注意之情事，詎乙○○疏未注意及此，僅在該游泳池配置合格之救生員 涂永宗 1名（所涉業務過失致死罪嫌，業經檢察官為不起訴之處分確定）。嗣泳客董秋玉於105年5月2日上午7時許，前往「長春游泳池」游泳，下水前身體即有不適，雖經涂永宗勸諭勿下水，仍決定下水游泳，並進入甲池第七水道游泳，且於下水後之同日上午7時45分前某時，因不詳身體原因，於水中發生失能狀況而溺水，復因乙○○管理之長春游泳池未配置足額救生員4名，現場僅救生員涂永宗一人在游泳池旁巡邏，致未能及時發現董秋玉有異狀予以救護，董秋玉乃溺水窒息，直至同日上午7時45分許，在第五水道游泳之泳客 趙聰文 發現董秋玉身體未移動、漂浮在水面上，立即游至第七水道察看並大聲呼救，趙聰文乃與在旁泳客 蔡進順 ，以及救生員涂永宗，合力將董秋玉移至游泳池旁，並由泳客 賴清漢 為董秋玉施以心肺復甦術（CPR），櫃檯人員則於同日7時50分撥打1
19報案，消防局人員於同日7時58分9秒到場時，董秋玉已無生命徵象，且嘴巴僵硬，經於同日8時6分送往澄清綜合醫院平等院區急救，惟於同日8時10分到院時仍無生命徵象（到院前死亡），經急救無效，延至同日8時43分宣告死亡。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力㈠上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院雖以相驗屍
體證明書係出於法醫 楊惠婷 違法瀆職行為，證人楊惠婷於偵查、原審證言，係為掩飾其違法瀆職行為而偽證，均無證據能力（本院卷一第176、253頁)。惟被告及辯護人於原審已就上開相驗屍體證明書及證人楊惠婷於偵查之證言表示同意有證據能力（原審卷第50頁至第51頁反面)。而刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度台上字第3677號判決參照），被告及辯護人於本院重行爭執上開證據之證據能力，依上開說明，並無可採，本院自得以之作為證據。至證人楊惠婷於原審之證言，係被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，並經具結，自得作為證據，且被告、辯護人所指之違法瀆職行為，係屬誤會（詳後述），此部分主張並無可採。
㈡除上述以外，以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官於
本院準備程序均同意有證據能力，被告及辯護人則未表示爭執（本院卷一第171-176頁；本院卷二第26-27、383-390頁；本院卷三第27-34頁）。又本案所引用之非供述證據，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認其於本案發生時為「長春早泳會」理事長，惟矢口否認有何上開過失致死犯行，辯稱：我不是真正管理人，是長春早泳會推出來的，我進去還是要買票，至於救生員部分，我們會游泳的人大多數都有考救生員，因經費關係無法請這麼多人，法律規定要請足夠的救生員我就不知道，市政府體育局也沒有跟我講，況案發現場也有義務之救生員；且本案被害人董秋玉並非溺水窒息死亡，而是因心肌梗塞瞬間猝死，其死亡與長春游泳池配置救生員之人數多寡無關，兩者並無相當因果關係等語。經查：
㈠被告於103年7月16日代表「長春早泳會」與臺中市政府體
育處簽署「臺中市○區長游泳池委託管理契約書」，由臺中市政府體育處委託「長春早泳會」管理「長春游泳池」，其並自104年1月24日起至106年1月23日止，擔任「長春早泳會」第20屆理事長；另「長春游泳池」設有長50公尺、寬
18.47公尺、面積923.5平方公尺之甲池（計算式：50*18.
47＝923.5），長25公尺、寬14公尺、面積350平方公尺（計算式：25*14＝350）之乙池及一不規則狀之兒童游泳池，然「長春游泳池」僅設置救生員涂永宗1名；嗣被害人於上述時間前往長春游泳池，在第七水道游泳，於上午7時45分許，經第五水道泳客趙聰文發現被害人在水中身體未移動、漂浮在水面上，立即游至第七水道察看並大聲呼救，並與泳客 趙蔡進順 以及救生員涂永宗等人，合力將之移至游泳池旁，由泳客賴清漢為被害人施以心肺復甦術（CPR），櫃檯人員並於同日7時50分許撥打119報案，消防局救護人員於同日7時58分9秒到場時，被害人已無生命徵象，經於同日8時6分許送往澄清綜合醫院平等院區急救，於同日8時10分到院時，仍無生命徵象，經施行急救，延至同日8時43分宣告死亡等事實，均經被告供承或不爭執在卷，核與證人即長春游泳池管理員 張大森 、救生員涂永宗及證人即案發時在場泳客賴清漢、趙聰文、蔡進順此部分於警詢、偵查及原審理證述之情節相符，復有澄清綜合醫院急診病歷、澄清醫院急診護理評估表、澄清醫院急診室護理紀錄單、澄清醫院CPR紀錄單、澄清醫院急診死亡病患病歷摘要、臺中市政府消防局函、緊急救護案件紀錄表、臺中市政府消防局救護紀錄表(他字卷第4-10、15-17頁)、救生員證書、救生員證、教練證（涂永宗）、泳池現場照片1張、現場圖（相卷第22、47-48頁）、泳池現場照片3張、手繪現場圖（他字卷第31-33、35頁)、臺中市政府社會局函暨檢附之臺中市長春早泳會第20屆第1次會員大會會議紀錄、臺中市長春早泳會第20屆第1次理監事會議紀錄、組織章程等資料、臺中市○區長春游泳池委託管理契約書(103年7月16日)(偵7474卷第14-21頁、第56頁至第58頁反面)、社團法人台灣急診醫學會110年6月23日急仁字第1100000826號函、國立臺灣大學醫學院110年10月29日醫字第1100077908號函暨鑑定回覆書(本院卷二第437-441、463-471頁)在卷可稽，此部分事實可以認定。另起訴書記載甲池長50公尺、寬20公尺，乙池長25公尺、寬16公尺之游泳池面積部分，經檢察官指派員警前往現場實際丈量結果，實應為長50公尺、寬18.47公尺及長25公尺、寬14公尺，面積各為923.5平方公尺、350平方公尺，總面積共計12
73.5平方公尺，有職務報告1份在卷可憑（105年度他字卷第5001號卷第30-32頁），爰更正認定如上。
㈡被告雖否認其為長春游泳池真正管理人云云。惟參之證人賴
清漢於106年1月4日偵查時證稱：長春游泳池實際負責人是體育處託管給長春早泳會，早泳會由會長管理，前任會長是乙○○，一任兩年，他已擔任兩任會長共4年，最近準備交接，案發時他是會長，長春游泳池救生員的配置是由早泳會安排等語（他字卷第40頁反面)，以及證人張大森於107年1月11日偵查時證稱：105年5月時我在臺中市長春游泳池顧游泳池，打雜工作，是會長乙○○雇用我工作等語（偵7474卷第105頁)，均直指被告為長春游泳池之管理人。再參之被告於106年6月6日偵查時自承：我也不清楚照規定要聘請幾位救生員，但我知道早泳會裡面很多都具有救生員資格；因為游泳池要經過體育會，體育會規定門票的價錢不能收太多，而且要我們配合市政府，殘障人士要免費，老年人要半票，市政府對早泳會沒有補助，如果請太多人的話，沒有辦法經營，才會只聘請一位救生員涂永宗以及管理員張大森等語（偵7474卷第49頁)，足認被告對於長春游泳池僅聘請一位救生員之緣由，知之甚明，所辯未實際管理云云，顯屬卸責之詞，並無可採。
㈢關於被告於長春游泳池僅設置救生員1名，係違反注意義務而有過失之認定：
⒈按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意，並
能注意，而不注意為成立要件（最高法院26年上字第1754號判例參照）。業務上過失罪，以業務上有應注意之義務為前提，且按其當時情節，係能注意而不注意者，始足構成（最高法院45年台上字第1462號判例參照）。又刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意並能注意而不注意為成立要件，是被告應否論以過失犯，當以其有無違反注意之義務及對於危險行為之發生有無預見之可能而疏於注意致發生危險之結果為斷（最高法院91年度台上字第4857號判決參照），自以一定注意義務之違反與對於實現不法事實之預見可能性為過失之要件。
⒉按「游泳池管理規範第8點」規定：「業者應以各該水池總
面積而有依據『救生員授證管理辦法』規定授證之救生員親自在場執行業務，其救生員配置方式分別如下：(一)未達375平方公尺者：最少配置1名。(二)375平方公尺以上而未達
750平方公尺者：至少配置2名。(三)750平方公尺以上而未達1250平方公尺者：至少配置3名。(四)1250平方公尺以上者：至少配置4名（第一項）。前項水池（含兒童池、附設之滑水道緩衝池及水療池等）面積，配置於同一場域且目視可及者，得合併計算。但其非屬同一場域或同一場域而目視不可及者，則應分別單獨計算（第二項）」。查長春游泳池甲池面積923.5平方公尺；乙池面積350平方公尺，業經認定如前，則依照前述規定，上開甲池、乙池，各需配置3名及1名救生員，即合計需配置至少4名救生員，應屬明確。而被告與臺中市政府體育處簽署之「臺中市○區長游泳池委託管理契約書」第10條第4款明確記載：「乙方（即長春早泳會）應盡善良管理人之注意義務，並依法令規定自行聘僱專業人員（備有水上救生員執照之救生員等）確實值勤，不得離開崗位以維護泳客安全」等語（偵7474卷第57頁反面)，被告為代表「長春早泳會」與臺中市政府締約之人，對此自知之甚明，所辯不知云云，屬卸責之詞。而設置救生員之目的，係因游泳池水內無法提供人體氧氣供呼吸，游泳之人若因故溺水，極可能會因缺氧而窒息，若搶救不及，4-6分鐘內即可死亡，需於上述黃金時間內予以救援，此為本院職務上所已知事實。被告身為游泳池管理人，應對於所提供之游泳池管理負善良管理人注意義務，並有依法設置足額之救生員確實值勤之義務，然其卻未予注意，因營運成本考量，未依上述規定配置足額之救生員，僅配置合格救生員涂永宗1名，其對於上開注意義務，應注意，能注意，卻未予注意，依前述說明，其自具有過失，堪以認定。
㈣本案被害人送醫急救無效宣告死亡後，經警報請相驗，臺灣
臺中地方檢察署檢察官於同日督同法醫師楊惠婷相驗，認定被害人死亡原因，係「溺水」引起之「窒息」，有臺中市政府警察局第三分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、相驗勘查筆錄、臺中市政府警察局第三分局正義派出所案件照片清冊照片8張、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書、臺灣臺中地方檢察署檢驗報告書、臺灣臺中地方檢察署相驗報告書、相驗照片9張在卷可稽（相卷第1、3、5、18-21、29-34、37-41、51頁）。惟被告否認被害人係溺水窒息死亡，辯稱其係因心肌梗塞瞬間猝死水中，並據此主張被告縱有未依法設置足額救生員之疏失存在，亦與被害人之死亡不具相當因果關係。是本案以下所應審究者，乃被害人究係溺水窒息死亡或係心肌梗塞猝死水中？茲析述如下：
⒈本案進行司法相驗時，長春游泳池方面，僅由救生員涂永宗
出席，而涂永宗於同日12時55分之警詢陳稱：因我發現我工作之長春游泳池內有一位老婦人(董秋玉)在游泳池內游泳「溺水」，經過CPR急救，由消防人員送醫急救後無效死亡，所以接受警方調查筆錄等語(相卷第12頁)，於同日16時41分製作偵訊筆錄時，對檢察官、法醫判斷被害人係溺水窒息死亡，亦未表異議，並稱：游泳池有監視器，但是沒有拍攝到她「溺水」的地方等語（相卷第28頁)，當時復因被害人家屬對於被害人上開死因判斷無意見，本案乃未就被害人進行解剖，有上開相關筆錄在卷可參。被告就此雖辯稱：相驗時 凃永宗 雖在場，但被隔離在外，無從對死者死因表示意見等語，惟涂永宗於同日警詢、偵查均稱死者當日係溺水，並未質疑，業如前述，且於各該筆錄簽名，況若依涂永宗於原審證述：驗屍時……問董秋玉的家屬說你有什麼異議嗎……家屬說沒有異議，他說沒異議我給你領回去處理，回去埋葬的意思就對，他就說這樣我給你寫溺斃，說他們這個游泳池都有保險，要請保險比較方便等語，其對於當時檢察官、法醫之判斷知之甚詳，當場卻未表異議，難認其當時無法表示意見。是被告辯護人於本院以澄清醫院急診死亡病患病歷摘要記載被害人死亡原因「不詳、待查」為由，指摘法醫楊惠婷違反法醫師法第10條第4款規定，應鑑定而不鑑定，係違法瀆職行為云云，容有誤會，合先敘明。
⒉證人楊惠婷就其何以判斷被害人係溺水窒息死亡，於原審證
稱：一般溺水窒息，多半口鼻部會有多量的泡沫，還會有多量的水；我記載死者董秋玉死亡原因是溺水窒息，依據在於死者口部一打開就有多量的粉色血水，是很多量的，再加上口鼻部周圍有乾掉的泡沫的痕跡，所以死者窒息的徵象是非常明顯的，死者嘴巴那時（按：指相驗時）是閉著，一打開，死者的血水就從嘴巴流出來，一般病死的不會還有這麼多的血水流出來，董秋玉在急救完後，到相驗的時候，全身是已經乾的，一打開嘴巴，有多量血水從董秋玉的嘴角馬上溢出來，血水是有淡淡粉色的液體，可以判斷是有一些水進去跟肺臟混合之後，出來的一些沾有血球那些的液體；那時已經沒有看到泡泡，但是在董秋玉的口部周圍，可以看到那些泡泡乾掉的痕跡，白白的痕跡還很明顯，泡沫的殘渣就是嘴角周圍這個白白的；血水部分的判斷，是因嘴巴一打開可以看到整個是濕潤，水是滿到牙齒這邊的，周圍一打開嘴巴馬上就流出兩道粉色的血水，但在嘴巴還沒打開時是乾的，是沒有這兩道血；溺斃的就是會吸很多水，所以有一些血水會在死後再流出來，死者的那個水原本是存在死者的肺臟；偵查中我提出『死亡方式研判指引介紹』之文獻資料（按：美國醫驗官公會「AGuideforMannerofDeathClassificati
oFirstEdition2002」， 邱清華 、 郭宗禮 、 李俊億 節錄，附於偵7474卷第82頁以下），其中有提到，假設因為疾病在游泳池溺水的話，因為是『不利環境下之疾病死』，就是有外來的環境因子加入的話，最終的結果就會是意外，本件因沒有解剖，所以不知道死者是哪裡出問題，或是單純的溺水，有可能是一時頭昏或是低血壓，但是明確的最終結果，就是溺水導致死亡；本件相驗時，若在第一時間溺水證據不夠明顯，就會進行後續解剖的程序；我與死者不認識，於本件前沒有接觸過，也不認識本件游泳池業者等語（原審卷一第18
3頁反面至第190頁）。而觀之卷附相驗照片，被害人口鼻旁確有乾涸之白色分泌物，另死者嘴唇於開始相驗前呈乾燥狀，惟打開嘴巴後，口腔確呈有溼潤狀，且嘴角有血水流出之痕跡（偵7474卷第79-81頁)，與證人楊惠婷上開證述其相驗時所見情狀尚稱吻合，且其曾經近距離、直接接觸死者大體，與被害人、被告均不認識，衡情並無刻意為不實鑑定之動機，自可合理信賴其係依據自身法醫專業知識鑑定判斷。雖則，其所述關於死者口部打開有多量粉色血水流出之判斷因素，澄清綜合醫院認為此係因死者經過體外心臟按摩所引起者，另台灣急診醫學會亦認為「董秋玉有接受CPR心肺復甦術，學理上，心臟停止時血液仍滯留肺臟，當血液停止流動，肺部微血管內水分和部分血液會滲透到肺泡形成肺水腫。此時，若抽吸肺部積液或抽痰，會有淡粉紅色混有血水之液體，加上CPR心肺復甦之反覆壓胸動作，臨床上常見病人之口鼻或氣管內插管有混有血水之液體流出」等語，有澄清綜合醫院109年1月13日澄高字第1090015號函、109年7月7日澄高字第1090211號函、社團法人臺灣急診醫學會109年3月2日急仁字第1090000208號函（本院卷二第15、19、227頁)可參，此外，國立台灣大學醫學院鑑定報告，亦認相驗時發現口鼻流出大量淡粉紅色體，並非特異性之發現，有國立臺灣大學醫學院109年2月4日(108)醫秘字第2625號函暨檢附之鑑定報告（本院卷一第361頁）可參，有不同之專業判斷，被告並因之質疑法醫楊惠婷以死者口內有流出血水，判斷被害人死因為「溺水、窒息」，係違反醫學專業知識。然以，就相驗屍體實務，死者因「溺水導致窒息」而死亡時，可能可以見到口鼻及呼吸道有白色或帶血色之泡沫狀分泌物，雖此徵象並無特異性乙情，亦經國立台灣大學醫學院上開鑑定報告陳述甚明，而本案相驗時，死者口鼻旁確有乾涸之白色分泌物，亦如前述，是證人 楊婷惠 因之判斷死者係「溺水、窒息」，仍有所本。且審酌被害人被發現之地點為「游泳池水內」，本質上係具有「溺水」高危險性之場域，本案復可明確排除生前死亡再落水可能（在場證人均稱被害人有自行下水游泳），則結合死者係進入「溺水」高危險場域游泳後，被發現完全不動、臉朝下漂浮在水面上之客觀情狀，以及相驗時口鼻旁有乾涸之白色分泌物之「溺水、窒息」特徵，依一般經驗法則、社會常態事實，應可合理推論被害人係「溺水窒息死亡」。此參以被害人當日下水前曾向救生員涂永宗及泳客 李桂英 表示身體不太舒服等情，業據證人張大森、李桂英及涂永宗證述在卷(他字卷第10、36頁；相第13頁)，以及依據被害人澄清綜合醫院急診病歷之血液檢查報告，被害人血糖值呈54mg/dl，呈現低血糖情況，在此情況可能會有飢餓、發抖、冒冷汗、心跳加快、無力、頭暈、嘴唇麻等症狀，甚至意識不清、抽筋、昏迷等，國立台灣大學醫學院鑑定報告乃認為本案亦無法排除死者因低血糖致意識不清而溺水窒息的可能性(本院卷一第361頁)，適與證人楊惠婷上開所證被害人有可能是一時頭昏或是低血壓而溺水導致死亡之判斷相吻合即明。
⒊被告既主張被害人係心肌梗塞瞬間猝死水中而與溺水全然無關，自應就此非常態之事實負舉證之責，惟查：
①被害人於案發時雖已年屆70歲，惟其自100年1月至105年5月
2日死亡前，僅就診9次，且均係因牙科、皮膚科問題就診，有衛生福利部中央健康保險署保險對象住診申報紀錄明細表、台大建村皮膚科函、台大建村皮膚科就醫病歷紀錄、一二三中醫診所病歷表可參（原審卷一第62、69-71、第73-75頁），可認定被害人前並無心血管疾病病史。
②再者，依據被害人澄清綜合醫院急診病歷之血液檢查報告數
值，亦無因心肌受損致血中酵素升高之情形，此由國立台灣大學醫學院鑑定報告記載「因心肌受損至血中酵素升高需經過一定的時間，故亦無法排除死者有心肌梗塞之情形但尚未反應在血液檢查報告之可能」等語（本院卷一第361頁)，可以推論出上開結論。又若是心血管疾病導致心肌梗塞致死時，可能可以見到頭頸部屍斑顏色較暗紅（發紺）之情形，亦有國立台灣大學醫學院鑑定報告可參。此情亦經證人楊惠婷於原審民事案件作證時證述：一般因心血管疾病導致心肌梗塞猝死，屍體外觀臉部、頭頸會漲紅，我沒有發現被害人有這樣的特徵等語（臺中地院107年度訴字第1288號卷第241頁)，且觀之卷附相驗屍體照片，被害人頭頸部亦未看到上開情形，足認以被害人死亡後屍體狀況，亦未顯現有因心血管疾病導致心肌梗塞致死之特徵。
③基上所述，本案自被害人病史、急診時血液檢查報告數值及
被害人屍體情狀，均無法證明被害人當時有因心血管疾病導致心肌梗塞之情況，更無法證明係因心肌梗塞瞬間猝死水中，被告此部分之主張無法證明。況急性心肌梗塞在水中發生時，臨床上仍有獲救可能，心肌梗塞病人約50%到院前死亡，致死率極高，其中，以心電圖ＳＴ波段上升之急性心肌梗塞需及早治療，若無心導管禁忌，且仍在黃金時間12小時內，應速進行心導管治療等情，亦經台灣急診醫學會敘明，有該會109年7月3日急仁字第1090000790號函可參（本院卷二第213頁），則本案被害人縱認有被告所指急性心肌梗塞情形，如能及時發現送醫，非無獲救之可能，亦屬明確。
④被告雖另辯以：依台灣急診醫學會109年3月2日急仁字第1
090000208號函覆內容及意見，可知一般溺水時，從缺氧到心臟停止前數分鐘，因生理反應會有掙扎動作，若是心臟突然停止則不會有明顯掙扎……所以從有無目擊掙扎，可以合理研判是否為一般溺水或是心臟突然停止造成等語。本案被害人於事發當時，係突然靜止不動浮於水面，並無任何掙扎等情，業據證人凃永宗及趙聰文證述明確，足證被害人之死因，絕非「溺水、窒息」等語。然以，姑不論被害人若因身體不適突然於水中失能，同樣不會有掙扎情形，惟當時仍未死亡，如即時獲得救助，仍有獲救可能，是台灣急診醫學會認為以有無目擊掙扎，可合理研判為一般溺水或是心臟突然停止造成等語，尚有商榷之餘地，且查：
⑴證人涂永宗雖於108年1月10日原審證稱：董秋玉進去游，我
從頭到尾都跟著她，一直跟到快到了，距離對面差不多5公尺而已，我就起來岸上看，董秋玉就要折返了，折返後就沒有起來，也沒有掙扎，當時趙聰文游在後面，就叫我，我也看到，我當場就跳進去」、「我的視線都沒有離開過董秋玉」等語（原審卷一第190頁反面、第191頁），意指其於被害人進入游泳池後即一路跟隨其後游泳，之後視線未曾離開被害人，被害人並無掙扎情形，姑不論以涂永宗為現場唯一救生員，衡情豈可能僅關注單一之泳客，置其他人於不顧，且上開所證，與其於警詢證稱：董秋玉在游泳池內游泳溺水，當時我離她差不多10公尺的距離，有泳客趕緊叫我，說她怎麼沒有在動，我看她整個人浮在水面上，且口吐白沫，接著我就趕緊跳入水中把她抬到地面上等語（相卷第12-13頁），及於偵查中證稱：我看被害人下去，我就跟著她走，她在游泳，我就走在池子旁邊等語（他字卷第40頁至第43頁反面），明顯不同，供述前後不一，遑論證人涂永宗於106年9月19日偵查時表示其因得腦膜炎，對案發過程已經不記得等語，然於經過1年多之後，對於大約3年前之事件反而記憶猶新，陳述過去未曾說過之細情，實與一般經驗法則有違，且有前後不一之瑕疵，顯難採取。
⑵證人即案發當日第一個發現死者董秋玉異狀之泳客趙聰文雖
亦於108年1月10日原審作證時證稱：105年5月2日早上，我是游第5水道，長春總共有7個水道，最靠邊是7，6跟7沒有水道線，所以6跟7是屬於一個寬的水道；我游自由式，固定只會往右邊看，轉右邊換氣，所以從對岸游過來的時候不會看到左邊水道的情形，只有回來轉身蹬牆再游過去的時候，往右邊看我才會看得到死者，所以是蹬完牆後才看到死者，當時死者就在那邊漂浮著，發現當時我是跟死者同一方向的隔壁水道；這個泳池長50公尺，我來回一趟大概要2分10秒至15秒，我當時連續在第五水道來回游，差不多游大概四趟，在我發現死者漂浮不動之前的前幾趟，我也有注意到第七水道，如果當時有異狀，我會察覺，但在我發現死者漂浮不動的前一趟，最多2分多鐘的時候，我沒有看的什麼異狀，我前一趟要蹬出去的時候，沒有注意到死者人在哪裡，但是死者絕對不是漂浮的讓我覺得很奇怪的，也就是說，至少在我發現死者的前一趟，死者在隔壁水道第七水道還是正常的游等語（原審卷一第202頁反面至第208頁），意指其於發現死者有異狀之前一趟，有注意到死者在隔壁水道第七水道還正常的游泳，惟其此部分證述，與其於106年6月6日偵查時證稱：（問：在你發現死者在水中不動之前，你跟死者一同在水道游泳幾趟？）不知道，正常不會去注意，因為我跟死者也不認識，所以沒有去注意她，而且也不是在同一個水道：死者在我左手方，我過去時覺得她泳姿有點奇怪，我折返時發現更奇怪，所以才過去幫忙，叫救生員涂永宗一起把她拉上去，我超越她時，她已經不太動，在我超越她前，我沒有注意她有無在正常游泳等語（偵7474卷第45-51頁)，前後亦不一，衡情其於距離案發日較近之偵查時，已不記憶當時自己游多少趟，並表示因不同水道，並沒有注意被害人，且其超越被害人前，並未注意其是否正常游泳，惟於原審，竟能明確證稱其於發現死者有異狀之前一趟，有注意到死者在隔壁水道第七水道還正常游泳，所證顯違事理常情、經驗法則，亦難採為對被告有利之認定。
⑶況若依證人凃永宗、趙聰文證述之上情，被害人係突然靜止
不動浮於水面，並無任何掙扎，其等並隨即發現，則被害人當時縱確已於水中猝死，亦應係剛發生不久，惟參之卷附消防局救護紀錄表之「傷病患主訴」欄記載：「嘴巴僵硬，無法使用LMA」等語，另於補述欄記載：「LMA無法使用（嘴巴僵硬），改用口咽」，另處理情形欄亦載有「OHCA（即到院前人心跳停止）」等語，可知當時被害人已無生命徵象，且嘴巴有僵硬情況，而此時距離證人凃永宗、趙聰文所稱發現被害人異狀之同日7時45分，大約僅13分鐘左右，何以其身體即有上開僵硬情形，實豈人疑竇，則依上開客觀情狀，堪認證人凃永宗、趙聰文所述被害人係突然靜止不動，無任何掙扎，並立即被發現等語，應與事實不符，被害人於水中失能溺水狀況，應具一定時間，被告辯稱被害人係心肌梗塞瞬間猝死水中無法證明，不足為有利被告之認定。
⒋綜上所述，本案縱認被害人一開始因自己身體之不詳原因導
致失能於水中，姑不論其先行原因為何，最終之直接死因應屬「溺水」導致之「窒息」，仍堪認定，被告辯稱法醫師之鑑定結果有誤，被害人係心肌梗塞瞬間猝死等語，無法證明，並無理由。㈤關於被告上開未依據前述規定設置4名救生員之不作為，與被害人死亡結果間，是否具相當因果關係之認定：
⒈刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立（最高法院76年台上字第192號判決參照）。
又所謂「相當因果關係」，即依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一結果者，該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。因此，依事後之立場，客觀的審查行為當時之具體事實，認其行為確為發生結果之相當條件者，該行為即有原因力，至行為與行為後之條件相結合始發生結果者，應就行為時所存在之事實，客觀的加以觀察，如具有結合之必然性，則行為與行為後所生之條件，即有相當聯絡，該行為不失為發生結果之原因（最高法院97年度台上字第3104號判決參照）。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係（最高法院97年度台上字第3115號判決參照）。
⒉證人即中華民國紅十字總會教育訓練處資深專員，具約10年
救生經驗之 郭威勝 於原審證稱：救生員一個會在看臺上，但有死角，所以巡邏的會在對岸走動，補足視野的落差；要實施救生處理時，要看現場的狀況。如果他旁邊有人，我會詢問旁邊的人，他是否在悶氣，或是他下去多久了，如果我在救生臺看到這個狀況，會請巡邏的靠過去，如果在掙扎頭沒有起來換氣，有看到這種狀況就會過去了；如果是50公尺乘以25公尺的游泳池，沒實際規定救生員要如何配置，我們會平均配置，會讓負責區域重疊，因為會有交界的死角，所以會讓區域重疊；依照我的救生經驗、專業知識，假設一個游泳池原本依規定要設置5個救生員，但實際上只設置1個救生員，救生的情形會有差別，因為有人力上幫忙的差別，譬如在執行救護的時候，第一要清空現場，有人要呼救，有人要打電話叫救護車，只有一個人沒有辦法做這些事情，在發生狀況前，如果有設置多於1人的救生員，救援時間會變短，發現的時間會變短。假設我們有4、5個救生員，如果用
4個算，至少會有2個點或3個點同時掃到同一個水面上，區域會重疊，如果只有一個救生員，那來回掃視整個游泳池大約要五秒，如果有兩個救生員，因為在短邊掃視的時間會比較短一點，相對的重疊率會比較高，如果一個救生員就沒有所謂的重疊率，如果是四個救生員，因為他們有區域分工，發現的時間會更快等語（原審卷二第7頁反面至第14頁反面）。查游泳之人若因故溺水，可能會因缺氧而窒息，若搶救不及，4-6分鐘內即可死亡，需於上述黃金時間內予以救援，業如前述。而證人涂永宗、趙聰文所述被害人係突然靜止不動，無任何掙扎，其等隨即發現等節，與事實不符，被害人於水中失能溺水狀況應有一定時間，亦如前述，參之證人郭威勝前揭證述內容，可知若當時泳池有依規定設置足量之救生員，被害人被發現之時間將會變短，從而救援之時間亦可縮短，而窒息到死亡之間過程十分短暫，僅有短短3至
5分鐘，可謂分秒必爭、若能及時發現被害人狀況有異，及時施以救援，衡情被害人死亡之機率應可大幅減少，依此經驗法則，綜合案發當時所存在之事實，經客觀事後審查，認倘系爭游泳池於案發當時有設置足額之救生員4人，因得以在黃金時間內發現被害人失能水中並予救援，被害人死亡之結果應不致發生，或僅生較輕微之結果，依前揭最高法院判決意旨，自應認為被告法律上防止義務之不作為，與被害人之死亡結果間，具有相當因果關係。
⒊被告固辯稱：當日游泳池現場領有合格救生員證照之泳客至
少有5人以上，可以協助救生，並無人力不足，且當天救生員涂永宗知道被害人身體不舒服，視線即並未離開過被害人，一發現異狀，即與趙聰文一起將被害人拉上案急救，本件設置救生員人數與被害人之死亡並無因果關係等語。查案發當日確有多名具有救生員執照之泳客在場游泳乙情，固經證人賴清漢、趙聰文、蔡進順於原審證述明確（原審卷一第19
8頁反面、第209頁、第212頁反面），然依各該證人所證，可知其等均僅是去游泳，並非專責擔任救生員，其等亦未於游泳池現場巡邏、盡其注意義務，縱其等於案發後有參與協助救援工作，然此亦僅是義務協助之性質，與專責救生之工作豈可同日而語？況即便當日第一個發現被害人有異之人為泳客趙聰文，依前所述，其亦係在其來回游泳時，於游經被害人附近換氣時發現被害人狀況，此乃屬偶然發生之事實，豈可倒果為因，據此認為在場之泳客具有救生員之執照，即可免除被告所應盡之注意義務設置足額救生員？況證人趙聰文於原審證稱案發當時在該游泳池游泳之人絕對超過15人等語（原審卷一第204頁），稽諸證人郭威勝前揭證述內容，因救生員必須顧及泳池內所有之泳客，在僅有救生員一人之狀況下，為免顧此失彼，即使本件被害人於下水前有告知救生員自己當日身體不舒服，救生員亦不可能將所有注意力均用在注意被害人一人而不顧其他泳客之安危，且證人涂永宗於原審所證其視線並未離開過被害人之證言，有前後不一之瑕疵，不可採信，業如前述。甚而本案在場之唯一救生員涂永宗就其於被害人遭發現有異時，究竟距離被害人多遠，前後有在被害人右前方10公尺、3公尺、5公尺之不同說詞(相卷第13、50頁；原審卷一第190頁反面)，且其所述位置，與證人賴清漢於偵查證稱：案發當時我原本在旁邊另一個泳池（即乙池）在游泳，我當時已經游泳完站在岸邊，警察所繪製的現場圖（他卷第35頁)，我站的位置是正確的；涂永宗原本站的位置是在這裡(賴清漢當庭團出涂永宗當時站立之位置)，跟我站的位置距離不遠，後來看到有異狀後才跑過去跳下水，救生員有時候會全場走動查看情況等語（他字卷第41頁反面)完全不符，加以其與本案利害攸關，其證言之憑信性甚低，難以採信。且依證人趙聰文、蔡進順於原審所證，案發時是趙聰文先發現被害人有異，所以直接游過去，蔡進順因跟著趙聰文後方游泳，發現趙聰文游向被害人，亦跟著游過去，之後趙聰文呼救，在場之人始開始對被害人為救援工作，益徵救生員涂永宗並非第一個發現被害人有異狀之人，可凸顯未設置足額救生員，因而導致救生資源之不足，若能設置足額救生員，因本件被害人下水前有告知其身體有不適之情形，方能有足夠救生員投注更多注意力在被害人身上，而非待泳客趙聰文游經一旁，察覺有異後始呼救。從而，堪認被告本件之不作為與被害人未能及時被救援因而死亡之結果，確有因果關係。
⒋被告雖另辯以：原審認證人涂永宗所證「視線從未離開被害
人董秋玉」等語不足採，與臺中地檢106年度偵字第7474號不起訴處分書（凃永宗被訴業務過失致死案件）實質確定力相違，就已確定事實為相反認定，自屬違背法令等語。惟本院及原審均係援引證人涂永宗於上開偵查案件之陳述，作為其於原審所為「視線從未離開被害人董秋玉」證詞不可採之理由，兩者並無衝突。況涂永宗上開業務過失致死偵查案件，檢察官係依證人趙聰文、賴清漢證詞，認被害人在趙聰文發覺其不動而有異狀前，並無呼救或其他預警行為，涂永宗在未能預見之情形下，發現董秋玉溺水後，立即與趙聰文拉上岸邊，並由具有合格救護資格之賴清漢進行CPR心腹復甦術急救，有確實執行勤務，並無延宕救援時機，客觀上尚難認有違背及時救護泳池泳客溺水之義務或延誤救護溺水之情事，而認其不成立業務過失致死犯行，有上開不起訴處分書在卷可參，與本案被告係違背應設置足額救生員注意義務之情狀完全不同，並無所謂就已確定事實為相反認定問題，上訴意旨容有誤會，此部分自不足為有利被告之認定，併予敘明。㈥綜上所述，被告上開所辯，均無非卸責之詞，無法採取，本
件事證已經明確，被告過失致死犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪之理由㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第276條業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日生效施行。修正前刑法第276條第1項、第2項分別規定為「因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金」、「從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金」；修正後刑法第276條規定為「因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，是修正後新法刪除第2項規定，並將普通過失致人於死罪之法定刑由「2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，並刪除第2項業務過失致人於死罪規定，就被告行為時之修正前刑法第276條第2項規定與修正後之刑法第276條規定比較新舊法結果，認兩者最重主刑及選科之次重主刑均相同，惟修正前之業務過失致人於死罪，無法選科罰金主刑，僅得併科罰金，而修正後過失致人於死罪則得選科主刑罰金，且不得併科罰金，是以修正後刑法第276條過失致人於死罪對被告較為有利。
㈡核被告所為，係犯修正後刑法第276條之過失致人於死罪，
四、撤銷原判決及自為判決之理由㈠原審審理結果，認被告業務過失致死犯行罪證明確，予以論
罪科刑，固非無見。惟查：⒈原判決未及就修正前刑法第276
條第2項及修正後即現行刑法第276條之規定，為新舊法之比較適用，而依修正前刑法第276條第2項論罪，即有未洽。⒉刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情；又量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。實務上過失犯罪量刑之考量因素，主要考量被告、被害人之過失程度、犯罪所生損害，及犯罪後之態度。後者，除是否自白犯罪外，猶應注意其與告訴人或被害人家屬互動所展現之誠意與感受，因悔悟而力謀達成和解以賠償損害。查本案被害人於身體有恙之狀況下猶決定下水游泳，雖與有過失，惟被告身為游泳池管理人，對於具高度危險而應設置至少4名救生員之游泳池，竟僅設置1名救生員，疏失程度甚重；又被害人因被告過失行為致溺水窒息死亡，對其家人造成永難磨滅之傷痛，訴訟參與人代理人於本院並陳稱：被告不承認在經營的游泳池未聘僱足夠救生員是一個過失，是告訴人最不能退讓的部分，和解過程也造成我們有第二次的傷害，到目前為止沒有任何賠償或和解等語（本院卷三第39頁）。而被告所犯過失致死罪，其法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」原判決僅科處被告有期徒刑6月之刑，確有過輕之失，檢察官上訴主張原審量刑過輕，並非無據，其上訴為有理由。被告上訴猶以前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指，仍應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰行為人之責任為基礎，審酌被告身為游泳池管理人，係從
事游泳池管理業務之人，疏未依法設置足額救生員，以保障泳客生命、身體安全，致被害人未能獲得足夠之救生資源，使被害人錯失黃金救援期間而死亡，並造成其家人恆久之痛苦，實屬可責；且犯後飾詞否認，未能積極與被害人家屬進行和解之態度；惟念被告前並無科刑之刑事案件前案犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚稱良好；及被害人於身體不適之狀況仍決定下水，就本案死亡之結果與有過失，並兼衡被告自 陳國中 畢業之智識程度，目前沒有工作，退休前從事醬油製造的工作，目前收入來源是勞保退休金、存款，家庭經濟狀況普通，已婚，有四個孩子，均已成年（原審卷二第20頁反面；本院卷三第39頁）之家庭生活、經濟狀況，以及訴訟參與人對於刑度之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年12月21日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官簡芳潔法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官張惠彥中華民國110年12月21日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金