裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第1214號刑事判決
裁判日期：民國108年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第1214號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告郭亦安選任辯護人蘇慶良律師
邢建緯律師 鄭謙瀚 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第1670號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點捌伍肆肆公克）沒收銷燬。
應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
7年8月30日晚間10時許，在彰化縣彰化市彰化火車站附近某網咖廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年9月3日凌晨3時20分許為警採尿起回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間），在某不詳處所，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次。嗣彰化縣警察局和美分局伸港派出所警員進行網路巡邏登入「UT網際網路中部人聊天室」，發現暱稱「直呼」之甲○○，因該暱稱為網路聊天室常見吸食安非他命之暗語，警員便與甲○○攀談並以通訊軟體LINE持續聊天，並相約於107年9月3日凌晨在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號前之7-11便利商店前見面，雙方見面後，甲○○為取信對方即主動出示毒品給尚未表示身分喬裝網友之警員觀看，為警當場查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨重
0.8618公克、驗餘淨重0.8544公克），經採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，此有最高法院95年度台非字第59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨足供參照。查被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以100年度毒聲字第71號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年3月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第9364號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經新北地院以102年度簡字第6447號判決判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可佐，則其再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。查本件以下所引用被告以外之人於審判外之其他供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示不爭執，迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院107年度訴字第1214號卷〈下稱本院卷〉第169頁、248頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
三、辯護人於本院審理時爭執：本案警方係以釣魚之偵查方式，且被告在網路上聊天，並沒有提到要買賣毒品或吸食毒品，純粹是被告要求援交或認識網友的情形，故警方不可能在之前就發現被告持有毒品，是警察在無搜索票的情形搜索被告而扣得之第二級毒品，應無證據能力云云（見本院卷第244至245頁）。惟查：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案係因彰化縣警察局和美分局（下稱和美分局）伸港分駐所警員在「UT網際網路中部人聊天室」，發現被告以暱稱「直呼」登入UT聊天室，該暱稱係網路聊天室中吸食安非他命之暗語，因而研判其有不法情事而向其攀談。嗣被告在聊天室傳送「你同道」、「藥丸嗎」之訊息，即為邀約施用毒品安非他命之意，並留下通訊軟體LINE之帳號，嗣雙方繼續以LINE帳號交談，並約定於107年9月3日在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號7-11便利商店前見面，由警員喬裝之網友與嫌疑人甲○○在便利商店見面後，於同日凌晨1時30分許，在步行徒中被告為取信網友即主動取出毒品安非他命供喬裝網友之警員檢視（警員此時並尚未表示警察之身分），在旁埋伏之警員發現被告持有毒品後，隨即上前向被告表明警察身分，被告見狀即掙扎抵抗欲逃離現場，隨後跌倒遭警員壓制逮捕，並對被告搜索，於其褲子右前口袋內查獲毒品安非他命1包等情，此有彰化縣警察局和美分局伸港分駐所108年1月7日和警分偵字第1080000068號函暨員警職務報告1份及「UT網際網路中部人聊天室」與LINE對話訊息擷圖畫面40張在卷可憑（見本院卷第233至235頁、107年度毒偵字第1670號卷〈下稱毒偵卷〉第69至82頁）。另被告於警詢中亦供承「直呼」這個暱稱就是吸食安非他命，直是吸食安非他命的一種感覺等語（見毒偵卷第51頁）。由上可知，被告在網路聊天室時即有相約他人一同施用毒品或無償轉讓毒品之犯意，並非因司法警察惹起其施用毒品之犯意，是本件並非所謂的「陷害教唆」，所取得之證據，自有證據能力。又本件檢察官起訴的犯罪事實係被告於107年8月30日晚間10時許及107年9月3日凌晨3時20分許為警採連起回溯72小時內某時（不含公權力拘束時間）分別施用第二級毒品甲基安非他命1次及第一級毒品海洛因1次，該犯罪時間皆係在與喬裝網友之警員見面前，被告施用毒品之行為，並非係經警員之鼓動而誘發，與原本司法警察以「釣魚」方式欲蒐集證據資料偵辦的案件亦無關聯。
（二）復按犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；現行犯，不問何人得逕行逮捕之；因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴訟法第88條第1項、第2項及第
3項第2款分別定有明文。又按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。同法第13
0條亦定有明文。查本案在警員發現被告持有毒品時，被告係屬施用毒品之準現行犯及持有毒品之現行犯，警員自得依法逮捕，並得逕行對受逮捕之人即被告搜索其身體及隨身攜帶之物件，是警員於被告褲子右前口扣得之第二級毒品甲基安非他命1包，係屬合法搜索所取得，自有證據能力。
（三）綜上所述，辯護人主張被告在網路聊天室只是要找援交，本件扣案之甲基安非他命1包係違法搜索取得應無證據能力云云，尚不足採。
四、本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之理由及證據
一、訊據被告固坦承有施用第二級毒品甲基安非他命，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊是被逮捕的當天有跟警察發生衝突，伊有受傷，之後警察有帶伊去醫院看醫生，有吃藥、打止痛針或是破傷風，伊認為本次檢驗伊尿液會有嗎啡反應，是因為服藥所致，對驗尿報告呈現嗎啡代謝物陽性反應，也有可能是所施用的甲基安非他命裡面有亂摻云云（見本院卷第166頁、第244頁）。辯護人亦為被告辯護稱：依卷內驗尿報告是指嗎啡，不是海洛因，驗尿報告會有嗎啡陽性反應，應是要當天打針或吃止痛藥所遺留下來的嗎啡或可待因成分；亦有可能是被告在購買安非他命前，因為不明原因而遭他人摻雜微量的海洛因，而被告在不知情的情形下施用，所以此部分被告應該是欠缺故意云云（見本院卷第167頁、第253至254頁），惟查：
（一）被告於107年9月3日凌晨3時20分，採集尿液送驗後，經以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相/液相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈安非他命（檢出濃度為1868ng/mL）、甲基安非他命（檢出濃度為34192ng/mL）、嗎啡（檢出濃度為997ng/mL）陽性反應乙節，有卷附應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號：Z00000000000
0號）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽（見毒偵字卷第85頁及第117頁），並有甲基安非他命1包扣案，就被告自白施用第二級毒品部分，核與卷證所呈之事實相符，堪以採信。
（二）就被告辯稱係因服用藥物而致尿液檢驗呈驗嗎啡陽性反應云云，經本院函詢道周醫療社團法人道周醫院（下稱道周醫院）被告於107年9月3日在該院服用之藥品或注射之針劑是否會使所排放的尿液呈嗎啡、可待因之陽性反應，道周醫院函覆表示：患者甲○○，於107年9月3日凌晨因左側腕部、膝部及踝足部多處挫傷，被警察帶入急診就醫，急診給予如下處置：1.創口給予清潔、消毒及包紮。
2.注射破傷風疫苗，預防破傷風桿菌感染。3.其餘未再有任何醫療處置。4.破傷風疫苗施打，未有文獻報告會造成尿液呈嗎啡、可待因陽性反應案例。5.被告出院帶藥藥品明細為：①User200mg（消炎止痛劑）、②Broen-C（消腫劑）、③Suflex200mg（肌肉鬆弛劑）、④TellWell（胃藥）、⑤Neomycinoint（創傷性傷口塗擦），均未在院內服用上述藥品，亦未見文獻報告會造成尿液呈嗎啡、可待因陽性反應案例等情，有道周醫院107年12月21日道義醫字第107122101號函暨所附病歷及說明在卷可稽（見本院卷第197至211頁），足認其辯稱係因採尿前就醫有服用及注射藥物致其尿液呈前揭陽性反應云云，顯係卸責之詞，委無可採。
（三）又一般施用海洛因於尿液中可檢出嗎啡等代謝物時限為2至4天，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改為衛生福利部食品藥物管理署）97年3月6日管檢字第0970002040號、97年9月30日管檢字第0970009577號函函示甚明。
是被告於107年9月3日凌晨3時20分，經彰化縣警察局和美分局採尿人員採集之尿液，既經氣相/液相層析質譜分析法進行確認檢驗後，確有嗎啡陽性反應，堪認被告應於接受採尿前回溯96小時內之某時，有施用海洛因之行為。起訴意旨認時間係於106年7月6日上午9時7分採尿時起回溯72小時內之某時，應予更正。
（四）末被告辯稱其未曾施用海洛因，檢驗結果有可能是施用的甲基安非他命中摻到云云，惟查：被告所述情形，雖然有可能導致其尿液中被檢出嗎啡之陽性反應，但當時主要施用之物既非海洛因，縱使被驗出濃度應亦不致過高，但被告之尿液檢體經檢驗出之嗎啡濃度遠超過公告閥值500ng/mL，已如前述，若被告果真只是施用到被摻入之海洛因，何以會有此情形，已非無疑。又第一毒品海洛因係屬違禁物，且相較於甲基安非他命價格更高，此亦為被告於本院審理中所供承（見本院卷第250頁），取得不易，實難想像他人會在甲基安非他命中摻入海洛因販賣，故依上開說明，被告所辯尚難憑採。
（五）復被告亦表示不曾將海洛因與甲基安非他命混在一起施用等語（見本院卷第251頁），故亦排除被告同時施用海洛因及甲基安非他命之可能。是被告於前揭犯罪事實欄所載時間，在不詳處所，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因
1次之行為，要屬無疑。
二、綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，尚無足採，本件事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法均不得持有、施用。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其施用第一、二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級毒品海洛因1次、第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告前①因施用毒品案件，經新北地院以104年度審易字第3698號判決處有期徒刑7月確定；②因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以104年度審訴字第2036號判決處有期徒刑7月確定；③因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審易字第2468號判決處有期徒刑7月，復經臺灣高等法院（下稱高等法院）以105年度上易字第592號判決上訴駁回確定；④因竊盜案件，經新北地院以104年度審易字第3876號判決處有期徒刑7復經高等法院以105年度上易字第209號判決上訴駁回確定。上開①至④案件另經桃園地院以105年度聲字第3224號裁定合併定應執行有期徒刑2年確定，於106年10月22日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）末按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。
辯護人辯護意旨稱：被告當場有向警員表明，坦承有施用毒品與持有扣案之甲基安非他命1包，應有自首的適用，若無自首，也應有自白坦承犯行，而請予以減刑云云（見本院卷第253頁）。惟查：被告本件查獲過程，已如前述，被告主動拿出毒品時，喬裝為網友之警員尚未表示其係警察之身分，且被告也於審理中自陳伊拿出毒品時，對方並沒有說她是警察等語（見本院卷第247頁）。是被告在拿出毒品時，並不知道對方為警察，主觀上自無向有偵查犯罪職權之公務員坦承犯行之意思。又本案在被告主動拿出毒品時，即有相當事證合理懷疑被告有施用毒品之犯行，而非被告先行主動坦承犯行，難認符合自首要件。縱被告於為警發現後供承犯行不諱，亦僅屬自白而不該當自首之要件，而無刑法第62條得減輕其刑規定之適用，亦附此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用第二級毒品，經法院判處罪刑之紀錄，有如前述，其竟仍不思戒惕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再施用第二級毒品，雖坦承犯行，惟未見戒除惡習之決心，惡性非輕；又被告就其施用第一級毒品海洛因部分則矢口否認犯行，辯詞反覆，犯後態度不佳，然念及被告施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，且前無施用第一級毒品之紀錄，暨其自陳為高職畢業之智識程度、前在父親酵素公司擔任作業員，月薪新臺幣（下同）4萬5000元左右，也有兼差修車，兼差平均月收入2萬元至4萬元不等，離婚，有1名未成年子女由其前妻扶養，一個月須支付2萬元的扶養費，經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀及檢察官之意見，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
四、沒收：扣案之透明結晶1包，經送鑑結果，則檢驗出含甲基安非他命成分（驗餘淨重0.8544公克），核屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦有衛生福利部草屯療養院107年9月26日草療鑑字第1070900289號鑑驗書附卷可稽（見毒偵卷第133頁）。上開毒品除因鑑定用罄而不復存在之部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在該罪刑項下，宣告沒收銷燬之；又盛裝上開毒品之包裝袋，無論以何種方式均無法與毒品完全析離，亦應視為毒品之一部，併依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君提起公訴，檢察官朱健福到庭執行職務。
中華民國108年1月30日
刑事第九庭審判長法官田德煙
法官蘇品樺法官李欣恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明俊中華民國108年1月30日