裁判字號：臺灣高雄地方法院102年軍訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國102年11月13日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度軍訴字第2號公訴人國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官被告許峻明指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反貪污治罪條例案件，經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官向國防部南部地方軍事法院提起公訴（101年度偵字第423號），嗣由該院移請本院審理並判決如下：
主文許峻明犯利用職務機會詐取財物罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年玖月，褫奪公權叁年。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向臺灣高雄地方法院檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，且應參加法治教育肆場次，緩刑期間付保護管束，褫奪公權叁年。
事實
一、許峻明前自民國97年12月23日起至102年3月13日止係國防部志願役士兵（97年第5梯考選），受派擔任原國防部南部地方軍事看守所（下稱前開單位）戒護兵，並於101年4月20日經該單位主官核定擔任伙食團伙食委員（自同年0月00日生效），負責協助辦理臨時性副食採購（即外購）業務，係依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員。詎因個人財務管理不當、亟需現金周轉支應，竟意圖為自己不法所有，利用職務上之機會分別實施下列犯行：
㈠101年7月4日因見前開單位翌日（同年月5日）中餐菜單
列有「炸雞腿」一項，但事前未及依一般副食品採購流程投單而須臨時外購，遂於同日在左營副供站先向駐站廠商 謝勝輝 商借17包炸雞腿食材（即碁富紅龍全熟辣味棒腿）支應，價款合計新臺幣（以下同）3009元。又於同日央請左營第四市場菜商 余佩芸 代為索取空白免用統一發票收據以供報帳，而另與余佩芸共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，先由余佩芸逕向同市場肉商 柳素雲 索取已蓋用大小章、內容空白之免用統一發票收據1紙，經余佩芸自行填載「棒棒腿17包、單價177元，總價3009元」等不實內容（下稱甲收據）後交予許峻明，再由許峻明於同年月6或7日某時許，持甲收據向前開單位伙食承辦人 黃智晟 行使之，同時佯稱前開棒棒腿食材係由伊辦理外購且已先行墊款云云，使黃智晟陷於錯誤而交付3009元既遂。
㈡又許峻明於101年9月11日明知前開單位已投單購得當日菜
單所列芭樂60顆，及原採購西瓜之攤商未能開立收據等情事，乃與余佩芸共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，推由余佩芸逕在免用統一發票收據內填載「芭樂50顆、單價50元，總價2500元」及「西瓜2顆、單價300元，總價60
0元」等不實內容（收據名義人為左營第四市場菜商 扈于揚 ，下稱乙收據）後，復由許峻明於同日持乙收據向黃智晟行使之，偽以表示伊於當日辦理外購芭樂50顆及向余佩芸所屬攤位購買西瓜之意，使黃智晟陷於錯誤而交付2500元（即佯稱外購芭樂之款項）既遂。嗣因 黃志晟 事後察覺有異，且核對伙食帳目發現有重複投單及不實外購之情形，遂於同日向前開單位少校輔導長 蔡岳哲 反應而循線查悉上情。
二、案經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官主動簽分偵辦。理由
壹、程序部分：
一、本件原經公訴人以被告所犯為陸海空軍刑法第76條第1項第2款所列之罪，且犯罪及發覺時均在任職服役中，初向國防部南部地方軍事法院提起公訴。嗣因軍事審判法業於
102年8月13日修正公布，並自同年8月15日施行，其中第1條第1項第1款修正後規定現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，遂由國防部南部地方軍事法院逕依修正後軍事審判法第237條規定移送本院審判，自應由本院依刑事訴訟法相關規定審理，且於軍事審判法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。
二、關於證據能力之意見㈠按刑事訴訟法關於證據及偵查之規定，於軍事審判法之證
據及偵查章不相牴觸者，準用之，分別為軍事審判法第12
5條、第146條所明定。刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官（包括軍事檢察官，下同）所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據（最高法院101年度台上字第1741號判決意旨參照）。本案原屬軍事審判案件，惟因軍事審判法修正始改由本院依刑事訴訟法審理，已如前述。然參以證人黃智晟、蔡岳哲、柳素雲、余佩芸及謝勝輝前於偵查中各經軍事檢察官傳訊到庭依法具結證述，訊問過程亦未有任何不法取供之情事，核無顯不可信之情況，是依前開說明，該等證人於軍事檢察官偵查中所為證述均應有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律
有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5第1項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，卷附核定被告擔任伙食委員簽呈、費用支出結算表、採買銷貨報表及甲、乙收據性質上雖各係被告以外之人審判外書面陳述，然審酌此等證據方法既經檢察官、被告暨辯護人均明知有上述不得作為證據之情形，仍於準備程序中表示同意作為證據，復經本院依法踐行調查程序，再佐以該等文件作成時外部情況俱無不當，依前開規定亦有證據能力而得採為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據證人黃智晟、蔡岳哲、柳素雲、余佩芸及謝勝輝分別於偵查及本院審理中證述屬實，並有伙食公布表2份，被告基本資料暨專長授與證明、兵籍表、核定被告擔任伙食委員簽呈、費用支出結算表（101年7月4日）、採買銷貨報表（101年9月10日）及甲、乙收據各1份在卷可稽，復據被告迭於偵查及審判中均坦認上情不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。按偽造文書可分為「有形之偽造」及「無形之偽造」，「有形之偽造」係指無製作權之人，假冒他人之名義而製作文書。「無形之偽造」則係指有製作權之人，以自己名義，製作內容不實之文書；或行為人向有製作權之人為虛偽之報告或陳述，使之據以製作內容不實之文書。刑法第210條之偽造私文書罪，係以無製作權人，假冒他人之名義而製作文書為構成要件，倘以自己名義製作之私文書，縱屬內容不實，除合於同法第215條規定成立業務登載不實罪外，不發生偽造私文書問題（最高法院92年度台上字第921號判決意旨參照）。查證人柳素雲、余佩芸各以在左營第四市場販賣肉品及蔬果為業，又免用統一發票收據性質上乃係由出賣人所填具、作為一般小額買賣交易之憑證，故甲、乙收據本屬渠等業務上有權製作之文書，其中甲收據亦經柳素雲同意授權由余佩芸代為填寫，從而被告與余佩芸就該等收據填寫前開不實內容後持向他人行使之舉，依法乃成立行使業務上登載不實文書罪，要非可遽以行使偽造私文書罪論擬。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告許峻明所為，係違反貪污治罪條例第5條第1項第
2款利用職務機會詐取財物既遂罪，及刑法第216條、第
215條行使業務上登載不實文書罪。本件被告行使甲、乙收據乃成立行使業務上登載不實文書罪，業如前述，從而公訴意旨指稱被告此舉涉犯行使偽造私文書罪云云，於法容有未洽，惟二者基本社會事實仍屬同一，應在原起訴範圍內變更起訴法條。又被告就行使業務上登載不實文書之犯行，與余佩芸彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再其業務上登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為吸收，不另論罪。其次，被告就犯罪事實㈠㈡所為均係同時行使不實甲、乙收據而利用職務上機會詐取財物，核屬一行為觸犯數罪名而成立想像競合犯，應分別從一重即俱依利用職務機會詐取財物既遂罪處斷。至其先後2次利用職務機會詐取財物犯行，犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。
㈡按貪污治罪條例第8條第2項規定：「犯第4條至第6條
之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，同條例第10條第1項並規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」。則所謂「自動繳交」，於所得財物追繳後應發還被害人者，自包括犯罪行為人主動將犯罪所得返還被害人之情形在內，而非僅限於將之繳交國庫，始符合鼓勵犯罪行為人勇於自新之立法目的（最高法院
102年度台上字第3599號判決意旨參照）。又參酌此規定旨在鼓勵行為人犯罪後勇於自新，是其倘於有罪判決確定前，未經法院施以強制處分即主動繳交（或返還被害人）全部所得財物者，無論係出於內心悔悟或受外在影響，均應認已合於上述「自動繳交」之規定，且不以必須於偵查中自白且同時自動繳交全部所得財物者為限，否則倘行為人不諳法律，檢察官亦未告知其得主動繳交所得財物而藉此獲有減刑寬典，無疑將變相剝奪行為人依法減刑之機會，即難謂與立法意旨相符。查被告各次犯罪所得財物均在
5萬元以下，且於偵查中自白犯行並主動將所詐取款項返還予前開單位，業經證人黃智晟證述屬實及卷附領款收據
1紙為證（偵卷第13及218頁），參以前開說明，應依同條例第12條第1項及第8條第2項規定遞減輕其刑。
㈢本院審酌被告係因個人財務管理欠佳，需款孔急而實施本
件犯行，及其所為非僅破壞公務員廉潔形象，更影響前開單位伙食採購及帳務核銷事項，並兼衡其素行良好，與犯罪後始終坦承犯行不諱、深具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨定其應執行之刑，併依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權3年，以資懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且慮及僅係一時失慮以致誤罹刑章，諒其經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，故認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑5年，以啟自新。然為使被告於緩刑期間保持良好品行以避免再犯，並促使其參與公益事務，以收後效，乃分別依同法第74條第
2項第5款及第8款規定，命其於受緩刑宣告期間向臺灣高雄地方法院檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時義務勞務，並接受法治教育4場次，復依同法第93條第1項第2款規定併予宣告於緩刑期間付保護管束，另依同法第74條第5項規定該緩刑效力尚不及於前開褫奪公權之宣告。
㈢此外，利用職務上之機會所詐取財物，依貪污治罪條例第
10條之規定固應追繳發還被害人或追徵其價額，或以其財產抵償之。但如已將所詐取財物返還被害人，即不得更向行詐者追繳發還被害人或追徵其價額，或以其財產抵償之（最高法院92年度台上字第725號判決意旨參照）。查被告實施本件犯行所得財物（3009元＋2500元＝5509元）原應依貪污治罪條例第10條規定予以追繳或沒收，惟其既已先後主動將此等款項返還前開單位，業如前述，故本院乃認即無庸再予諭知追繳或追徵被告本件犯罪所得財物，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第216條、第215條、第55條、第51條第5款、第8款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第
8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國102年11月13日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官朱世璋法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月13日
書記官黃旭淑附錄本判決論罪科刑之法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。