裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第45號民事判決
裁判日期：民國109年08月19日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度上易字第45號上訴人 薛永峰 訴訟代理人 洪秀峯 律師
廖珮涵 律師上訴人行政院農業委員會林務局屏東林區管理處法定代理人 張偉顗 訴訟代理人 李榮唐 律師
陳欣怡 律師 吳啓源 律師上訴人廖 李麗屏 訴訟代理人 廖春裕 上訴人交通部公路總局法定代理人 陳彥伯 訴訟代理人 吳昭煌 複代理人 林文傑 被上訴人 張鈺娸
張鈺羚 共同訴訟代理人 陳清朗 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
8年11月11日臺灣屏東地方法院105年度訴字第619號第一審判決提起上訴，被上訴人並為聲明之減縮，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、上開廢棄部分，確認被上訴人就上訴人行政院農業委員會林務局屏東林區管理處所管理坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖二所示紅線範圍內面積1,786平方公尺，及上訴人交通部公路總局所管理坐落同段569-9地號土地上如附圖二所示紅線範圍內面積24平方公尺之土地通行權存在。
三、第一（確定部分除外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。事實及理由
一、按民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟（最高法院28年上字第2199號判決意旨參照）。又祇要當事人主張之法律關係，就共同訴訟人間在實體法上必須合一確定，而不能為歧異之判決者，即應歸屬類似必要共同訴訟之範疇（最高法院82年度第2次民事庭會議㈡決議意旨參照）。本件被上訴人於原審依民法第767條、第787條第1項、第788條第1項規定，請求確認就行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）所管理坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○號土地（下稱1790地號土地）、薛永峰（下稱薛永峰）所有同段94地號土地（下稱94地號土地）、 廖李麗屏 所有同段94-1地號土地（下稱94-1地號土地）、交通部公路總局（下稱公路總局）所管理同段569-9地號土地（下稱569-9地號土地）、569-10地號土地（下稱569-10地號土地）如原審判決附圖（下稱附圖）所示紅線範圍內面積之土地有通行權存在（見原審卷第317頁）。是其訴訟標的對於他造共同訴訟人間於實體法上必須合一確定，而不能為歧異之判決，依上開說明，自屬類似必要共同訴訟。原審判決被上訴人須經過1790地號土地、94地號土地、94-1地號土地、569-
9地號土地及569-10地號土地始可與公路（即台26線屏鵝公路，下稱屏鵝公路）聯絡。本件訴訟標的對屏東林管處、薛永峰、 廖李麗萍 及公路總局必須合一確定。原審判決後，僅薛永峰提起上訴，其上訴效力及於未提起上訴之屏東林管處、廖李麗萍及公路總局，視為已上訴，爰併列為上訴人。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為袋地，需通行屏東林管處所管理1790地號土地、薛永峰所有94地號土地、廖李麗萍所有94-1地號土地，及公路總局所管理569-9、569-10地號土地，方得與公路對外聯絡。薛永峰、廖李麗屏在其等所有上開土地設置有鐵絲圍籬、繩索圈圍（合稱地上物），妨礙被上訴人通行等語。爰依民法第767條、第787條第1項、第
788條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明求為判決：㈠確認被上訴人就屏東林管處所管理1790地號土地、薛永峰所有94地號土地、廖李麗屏所有94-1地號土地，及公路總局所管理569-9地號土地、569-10地號土地如附圖所示紅線範圍內之土地有通行權存在。㈡薛永峰、廖李麗屏應將上開供通行土地之地上物移除。㈢上訴人應容忍被上訴人於通行土地範圍內設置柏油或水泥路面，且不得為妨礙被上訴人通行之行為。
三、上訴人則抗辯如下：㈠薛永峰：被上訴人所主張附圖所示通行方案係以現況道路（
下稱系爭現況道路）通行。然薛永峰所有94地號土地係位於墾丁國家公園管理處一般管制區內，屬於山坡地，依據國家公園法、水土保持法、墾丁國家公園保護利用管制原則等相關規定，系爭現況道路於開闢前，應先取得主管機關墾丁國家公園管理處之許可，倘未經許可擅自開發，即非適法。系爭現況道路之開闢，未踐行相關報請程序，依法本應予排除並回復原狀，故附圖所示通行方案，顯非對周圍地損害最少之處所及方法。被上訴人依附圖二所示通行方案經由1790地號土地即可對外通聯，僅需將通行路線西移，應為被上訴人通行周圍土地較小損害之方式等語，資為抗辯。
㈡廖李麗屏：被上訴人通行1790地號土地即可至屏鵝公路，毋須通過廖李麗屏所有94-1地號土地等語置辯。
㈢屏東林管處：屏東林管處從未禁止被上訴人依附圖所示通行
方案單純通行1790地號土地。惟1790地號土地屬國有公用土地並為保安林地，依據相關主管機關函釋及森林法、國家財產法規定，該土地僅能以公益目的使用，不得指定建築線；若有施作道路之必要，應先向主管機關申請層報，經中央主管機關解除保安林地列管後，方可舖設道路，且寬度限3公尺以內等語為辯。
㈣公路總局：同意被上訴人依附圖所示通行方案通行等語置辯。
四、原審判決確認被上訴人就屏東林管處所管理1790地號土地、薛永峰所有94地號土地、廖李麗屏所有94-1地號土地及公路總局所管理569-9地號土地、569-10地號土地如附圖所示紅線範圍內之土地有通行權存在，並命薛永峰、廖李麗屏應將上開供通行土地之地上物移除；而駁回上訴人應容忍被上訴人於通行土地範圍內設置柏油或水泥路面，不得為妨礙被上訴人通行之行為之請求。上訴人不服提起上訴，薛永峰、屏東林管處、廖李麗屏上訴聲明均為：㈠原判決不利於薛永峰、屏東林管處、廖李麗屏部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。公路總局上訴聲明：同意附圖通行方案。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。【原審判命被上訴人就公路總局所管理569-10地號土地如附圖所示紅線範圍內之土地有通行權存在，然因569-10地號土地本屬屏鵝公路路權範圍內，現況供作道路及相關附屬設施（含路肩）使用，無訴請確認通行權之必要，被上訴人於本院審理中就該地號土地不再請求通行（見本院卷第234頁）；又被上訴人就原審判命廖李麗屏應將上開供通行土地之地上物移除部分，於本院亦不再請求（見本院卷第232頁）；另原審駁回上訴人應容忍被上訴人於通行土地範圍內設置柏油或水泥路面，不得為妨礙被上訴人通行之行為，亦未據被上訴人聲明不服，本院爰不予贅述】。
五、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為被上訴人所有，確屬袋地。
㈡1790地號土地、94地號土地、94-1地號土地、569-9地號土
地，依序為屏東林管處、薛永峰、廖李麗屏、公路總局所管理或所有。
㈢1790地號土地為保安林。
㈣94地號土地、94-1地號土地，使用分區均為國家公園區，使用地目皆為農業用地。
㈤569-10地號土地本屬屏鵝公路路權範圍內，現況供作道路及
相關附屬設施（含路肩）使用；569-9地號土地地目為「道」，供作銜接569-10對外通行屏鵝公路。
㈥附圖所示通行方案所通行1790地號土地部分，其上並無鋪設
柏油；94地號土地部分，其上並未鋪設柏油；94-1地號土地部分，其上鋪設有柏油。
六、本院得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，但應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、2項分別定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第3項準用第779條第4項所明定。次按法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力，有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。故此，法院如認當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院參酌，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事類提案第9號審查意見參照）。
㈡被上訴人主張依民法第767條、第787條第1項規定，聲明
請求：確認被上訴人就屏東林管處所管理1790地號土地、薛永峰所有94地號土地、廖李麗屏所有94-1地號土地，及公路總局所管理569-9地號土地如附圖所示紅線範圍內之土地有通行權存在。被上訴人嗣於本院審理中，陳明本件係提起形成之訴等語（見本院卷第380頁反面），且兩造就通行權之範圍及方法均有爭議，並就何謂損害最少之處所及方法互有攻防（見本院卷第235至237頁）。揆諸上揭說明，堪認被上訴人所提本件訴訟係屬形成之訴。是此，本院若認被上訴人就上訴人所有或管理上開土地有袋地通行權者，自不受被上訴人所聲明通行範圍所拘束，得依職權認定妥適通行方案。
㈢被上訴人所有系爭土地確實並無適宜之對外聯絡道路存在，
有通行周圍地以至公路之必要，自屬袋地無誤，為兩造所不爭執，並有土地謄本、地籍圖謄本在卷可稽（見原審卷一第14頁），復經原審會同兩造、地政機關人員至現場履勘查明屬實，有卷附勘驗筆錄、照片足證（見原審卷第67至73頁、第287至288頁）。是認系爭土地確實除經周圍他人所有之土地外，無從與公路為適宜之聯絡，為屬袋地。而決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之。茲就何通行方案係對「周圍地損害最少之處所及方法」，說明如下：
⒈系爭土地唯一對外通行道路為屏鵝公路，系爭土地遭1790地
號土地所環繞，故系爭土地如對外通行至屏鵝公路，首須經由1790地號土地，依次再通行其他周圍地至屏鵝公路等情，為兩造所不爭，有交通部公路總局第三區養護工程處函附照片、航照圖、原審勘驗筆錄、屏東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖附卷可參（見原審卷第170頁、第228頁）。
⒉至於被上訴人主張以附圖所示通行方案，乃對周圍地損害最
小之通行方案云云，為上訴人所否認。而查，附圖所示通行方案，係以系爭現況道路通行，該道路現為屏東林管處巡山所用（見本院卷第237頁），參諸系爭土地通行現況道路之情形，係先沿1790地號土地、續經過94地號土地、再沿1790地號土地、後經由94-1地號土地、復沿1790地號土地，最後始經由569-9地號土地通行至屏鵝公路。而其中569-9地號土地地目為「道」，本即供作銜接569-10地號對外通行屏鵝公路之道路，是依附圖所示通行方案所通行1790地號土地、569-9地號土地固稱妥適。然該方案另所通行94地號土地、94-1地號土地，依卷附土地登記謄本所載，該土地之使用分區均為國家公園區，位於墾丁國家公園區，有國家公園法之適用。依據國家公園法第14條第1項規定，若欲於94地號土地、94-1地號土地開闢道路，應先取得主管機關墾丁國家公園管理處之許可，倘未經許可擅自開發，墾丁國家公園管理處依情節可裁罰罰鍰或認情節重大得科以1年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金刑責，如無法補申請許可，墾丁國家公園管理處亦可要求恢復原狀，而系爭現況道路並未經許可開闢等情，有墾丁國家公園管理處函可證（見本院卷第
115至119頁）。足認系爭現況道路之開闢，未曾依規定踐行相關許可程序，依法本應予排除並回復原狀，則附圖所示通行方案，因非適法，自非適宜合法之通行方案。從而，被上訴人主張附圖所示通行方案為損害最少之方案，其就該方案所示土地有通行權存在，自無可取。
⒊既認系爭土地欲通行至屏鵝公路，不論採取何通行方案，均
需先通過1790地號土地，而1790地號土地亦與569-9地號土地直接相連，故系爭土地如依序通行1790地號土地、569-9地號土地，即至屏鵝公路，除為兩造所不爭執，亦經原審勘驗屬實，有屏東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖（即下稱附圖二）可參（見原審卷第170頁）。是依附圖二所示通行方案，所影響周圍地僅為屏東林管處所管理1790地號土地，只須經由1790地號土地再連接569-9地號土地即至屏鵝公路，該附圖二所示通行方案確屬單純。雖屏東林管處抗辯：如採取附圖二所示通行方案，將刨除1790地號土地之山壁及砍伐林木，對屏東林管處損害加大云云。然查，屏東林管處對1790地號土地本負有巡山職責，理應設置巡山道路供己巡山所用，系爭現況道路既然未經主管機關墾丁國家公園管理處許可，逕於國家公園區內之94地號土地設置道路，並於94-1地號土地舖設柏油，墾丁國家公園管理處依法本得要求移除回復原狀。屏東林管處自將無法續通行系爭現況道路盡其巡山職責，本應另行開闢合法巡山道路以供巡山所用，是屏東林管處此一主張，難認可採。
⒋綜上，相較於附圖所示通行方案以採取系爭現況道路為通行
方案，除認系爭現況道路之開闢非屬合法外，另所通行周圍地較多，顯然增加通行複雜度，則被上訴人主張以附圖所示通行方案為系爭土地之通行方案，非屬適當。反觀若以附圖二所示通行方案，僅須通行1790地號土地，再續通行569-9地號土地即達屏鵝公路，通行土地僅二筆而甚單純，當屬對周圍地損害最小之處所及方法；且屏東林管處亦得以附圖二所示通行方案，供其為巡山所用道路，縱依該方案尚須刨除山壁或砍伐林木，然對屏東林管處所生負擔，應屬輕微。是此，本院審酌上開情事，認應以附圖二所示通行方案符合損害最少之處所及方法之妥適通行方案。
七、綜上所述，被上訴人提起具有形成之訴性質之袋地通行權訴訟，請求確認其所有系爭土地對被上訴人所有或管理之土地有通行權存在。本院經認以附圖二所示通行方案為可採，則被上訴人請求就屏東林管處所管理坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖二所示紅線範圍內面積1,786平方公尺，及交通部公路總局所管理坐落同段569-9地號土地上如附圖二所示紅線範圍內面積24平方公尺之土地通行權存在，為有理由，應予准許。原審判決如附圖所示通行方案，為本院所不採。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中華民國109年8月19日
民事第四庭
審判長法官甯馨
法官羅培毓法官張維君以上正本證明與原本無異。
兩造均不得上訴。
中華民國109年8月19日
書記官梁雅華