臺灣桃園地方法院95年度訴字第1837號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1837號刑事判決

裁判日期：民國96年07月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1837號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣桃園監獄執行中）選任辯護人 余樹田 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第429號），本院判決如下︰
主文甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經本院於民國91年8月8日以91年度易字第1228號判處有期徒刑6月，嗣其上訴，經臺灣高等法院於92年2月26日以91年度上易字第2852號駁回上訴確定，並於92年6月13日易科罰金執行完畢。詎猶未警惕，其明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之概括犯意，而為下列行為：
㈠甲○○自94年6月間某日起至同年8月間某日止，對外以「
屌哥」或「屌治」為名，並以其所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，與丁○○（化名「 小楊 」）所持用之門號0000000000號行動電話互相聯絡，並於電話中約定海洛因買賣事宜，而分別在桃園縣中壢監理站、署立桃園醫院及內壢火車站等處，先後約8至9次，各以新台幣（下同）
1千元至2千元不等之價格，交易數量每次約0.15公克，連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○。
㈡甲○○復承上揭犯意，分別於94年8月20日凌晨3時59分許
、同年月24日8時45分許，以其持用之上揭行動電話，與乙○○所持用之門號0000000000號行動電話互相連繫，亦於電話中議定海洛因交易事宜，而分別在中壢智多星遊樂場及桃園縣中壢監理站等處，先後2次，各以2千元、1千元之價格，交易數量每次約0.2公克，連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○。嗣於94年10月26日下午5時30分許，為警在桃園縣桃園市○○街193之2號6樓 劉惕生 住處，搜扣甲○○所有供自己施用之第一級毒品海洛因11包（淨重7.72公克）及葡萄糖49包等物，並循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：關於證人丁○○及乙○○於偵查中之陳述，於偵查時經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
二、有關臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第429號偵查卷第31頁至33頁、第40至42頁之監聽譯文：
⑴、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據
程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音譯文，採為認定被告有罪之基礎（參照最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨）。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（參照最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨）。準此以言，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，具有證據能力。
⑵、經查：上揭通訊譯文，係員警依94年8月18日94丙○惟建聲
監字第000561號及94年9月15日丙○惟建聲監續字第000640號之通訊監察書所監聽側錄；且其各該監聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書所核准監聽之期間範圍，並與法律規定相符，兼以經本院對被告宣讀結果，亦未見被告或辯護人就其真實性，有何爭執（見95年10月11日之準備程序筆錄），參諸上開說明，因認此部分監聽譯文，有證據能力。
三、就行動電話通聯紀錄部分，係屬於電話發（受）話時，電話公司之機房電腦利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，亦即係機械性列印之紀錄，其非供述證據，故不屬傳聞證據，均核先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固不否認其綽號為「屌哥」或「屌治」，並曾使用門號0000000000、0000000000之行動電話，又其認識丁○○及乙○○二人等事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予丁○○及乙○○之犯行，辯稱：丁○○及乙○○二人將手機放在伊那裡，所以打電話聯絡給伊，係為了要取回手機等語。經查：
⑴、就犯罪事實欄一第㈠項部分：①證人丁○○在檢察官偵訊時
結稱：伊綽號為小楊，之前持用門號0000000000行動電話約
6、7年，又伊認識甲○○，都叫甲○○外號「屌治」，從94年年中左右3個月，6、7、8三個月有幫別人向甲○○購買海洛因，因甲○○不和不認識的人接觸，伊每次買1、
2千左右，約可以買0.15公克左右，購買次數約8、9次，購買的地點不一定，都是由甲○○約地點，伊再過去，有在中壢監理站、省立桃園醫院及內壢火車站等處，大部分都在這些地方，另伊不記得甲○○電話號碼，應該就是0000000000這支，當庭播放錄音帶聲音係伊的聲音，對談者就是甲○○，其中半錢是指海洛因，因為安非他命的計算單位是公克計算等語明確（見偵二卷第77至79頁）。堪認證人丁○○就其以行動電話與被告聯絡購買毒品事宜，並就其等交易期間、次數、數量、價格及地點等細節，均證述綦詳，衡以其等並無任何宿怨，丁○○尚無捏編構陷被告之動機，其上揭證詞即屬信而有徵。②再者，檢察官於偵訊時曾告知證人丁○○，若其幫人購買海洛因，可能因而涉犯轉讓第一級毒品罪嫌（見偵卷第78頁第8行），惟丁○○於知悉此法律利害關係後，仍堅稱確實有幫別人向被告購買海洛因，並交代購買次數、價格及地點，且進一步證述錄音帶聲音為其與被告之對談，甚至說明海洛因與安非他命之計算單位不同等細節，衡情，倘證人丁○○未向被告購買海洛因，其又豈會平白無端甘冒遭追訴之風險，更堪認丁○○確實有幫別人向被告購買第一級毒品海洛因無訛。③又參以丁○○所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000及0000000000號行動電話有頻密通聯之事實，此有各該行動電話通聯紀錄1件（見偵二卷第34至38頁）及臺北市政府警察局製作之通訊監察譯文1份在卷可稽（見偵卷第31頁至33頁）。
而細繹上開通訊監察譯文，其中於94年8月25日晚間22時10分許之對話內容為「Ａ（指丁○○）：給我半錢。Ｂ（指被告）：還有咧？Ａ：就半錢先搞搞嘛。Ｂ：好好好。...」等語；嗣於94年8月25日22時36分許之通話內容為「Ａ：在內壢火車站？Ｂ：嗯，不過我忘記跟你講喔，現在拿一錢是一萬八喔。Ａ：現在一錢一八。Ｂ：對，是我拿我拿現在一錢都是一八了。A：那我就是…，半錢就是九了。B：嗯，看你啦，我本錢就是九千了。Ａ：這次算挺我啦，先送我九吧，啊我看怎麼樣。...」等語；繼於94年8月26日3時28分許之通話內容：「Ａ：『女人』給我半個嘛，然後那個你看硬的，如果只是吃的，看要不要分我一點吃啊？B：好啊，可以啊，軟的半斤喔？Ａ：嗯對對對。...」等語；復於
94年8月29日1820分許之通話內容為「Ａ：喂，屌哥，在哪裡啊？Ｂ：你誰？Ａ：小楊啦。Ｂ：喔，我在中壢啊。Ａ：一錢怎麼算？Ｂ：兩萬。Ａ：喂喂喂...。Ｂ：18，1919，我拿就18了。Ａ：你要確定那是不動的。Ｂ：我沒有動的啊？Ａ：上回拿那個有沒有。B：我知道上回那個不好，我上頭有跟我講，他也被人家洗到，他自己也不知道，他後來有跟我講啦。...」等語，再對照證人丁○○於檢察官偵訊時結述：「（第一則中的『半錢』指？）指海洛因，因為重量關係不可能是安非他命，因為計算的單位不同，安非他命是用公克計算。（一錢一八？）就是一錢海洛因一萬八千元...（硬的是？軟的是？）軟的是海洛因，硬的是安非他命。（女人是？）指海洛因。」等語（見偵卷第79頁），顯見其等上開通話內容有談論海洛因之購買數量、價格、品質及交易之地點等情節，且互核丁○○偵訊之證詞及上開通話內容亦相吻合而可信。④況被告於警詢時自白：「偶爾好朋友調不到藥，身體難受時會來找我，我不忍心所以才讓他們用錢換。...我也是一包五、六千元轉賣給他們。...我有洗一比一，但是我就以半價給他們。」等語（見偵卷一第87頁）；嗣於檢察官偵訊時亦供稱：「（《提示被告共三次警詢筆錄》意見？）都我所簽，內容實在，都是我在自由意識下所為之陳述。」等語（見偵卷第20頁），且觀上開自白亦與證人丁○○結詞及上開通聯之對話內容相合，上開自白即與事實相符。⑤至於被告於本院審理時，就本院訊問與本案重要關係之事項時，被告就上開自白或通話內容，均毫不思索即答以「忘記了」等語（見本院96年6月14日審判筆錄第8頁至第10頁），顯見其情虛而迴避與本案重要關係之事項。
綜上各端，被告連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○之事實，已臻明確。⑥又遍觀上開通話內容，除被告與丁○○討論購買海洛因之價格、數量、地點及品質問題外，均未見其等提到返還手機事宜，從而被告辯稱丁○○係為取回手機而與其電話連繫云云，核屬卸詞，不足採信。
⑵、就犯罪事實欄一第㈡項部分：①證人乙○○於檢察官偵訊時
結稱：伊有跟甲○○購買過毒品2、3次，只買海洛因，時間是94年5、6月開始，購買地點不一定，約過中壢智多星遊戲場、中壢監理站，每次購買1、2千元，當時係用門號0000000000號之行動電話打給甲○○，甲○○的電話伊不記得了，因為是存在手機裡面，好像開頭是0926，又伊可以確定錄音帶中是伊與甲○○的聲音，拿兩張是指向甲○○購買海洛因2千元，那次有買到等語綦詳（見偵卷二第69至71頁）。②再者，證人乙○○所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000及0000000000行動電話有相互聯絡之事實，亦有電話通聯紀錄1件（見偵二卷第43至46頁）及臺北市政府警察局製作之通訊監察譯文1份（見偵卷二第40至第42頁）在卷足佐。又細繹各該行動電話通聯內容，其中於94年8月20日3時59分之通話內容為：「Ａ（指乙○○）：喂。Ｂ（指被告）：你說什麼？Ａ：我要拿『兩張』，我到了。Ｂ：喔，好，等我五分鐘。...」等語；嗣於94年8月24日8時45分之通話內容為「Ｂ：喂。Ａ：喂，你拿到了嗎？Ｂ：你要多少？A：我要「一張」。...」等語。而對照證人 楊攸璇 於檢察官偵訊時結稱：「（《拿兩張？》）那是我向甲○○買海洛因兩千元，（有買到？）有。（94年8月20日凌晨3時59分你有買到兩張？）是的。」等語（見偵卷二第70頁），亦與上開通話內容相符而可信。③雖證人乙○○於本院96年1月25日審理時翻異前詞謂：「不曾向被告購買毒品，又錄音帶中之兩張係向被告借錢之意思。」云云。惟衡證人乙○○於檢察官偵訊時就其如何向被告購買海洛因之時間、地點、價格及數量等細情，均能具體明確結證無訛，並明白供出毒品種類僅購買海洛因。又參以證人乙○○於檢察官偵訊時之陳述距案發時日較近，記憶自較為清晰而可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人乙○○於審理時亦自承與被告間並無任何怨隙存在，則乙○○實無於檢察官偵訊中設詞構陷被告之動機。綜合上情，本院因認證人乙○○在檢察官偵訊時之結詞與事實相符而可信。其於本院審理時之陳述，係屬迴護被告之詞，尚不足取。從而，被告販賣第一級毒品予乙○○之事實，亦堪認定。
⑶、按販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可
公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人丁○○及乙○○並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其等取得海洛因之理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
⑷、被告雖辯稱：證人丁○○及乙○○於偵查中之證詞，均係遭
警察施壓才會這樣說云云。惟查：證人即本件承辦警員陳政輝於本院審理時證述：本案係由伊承辦，當時係因檢察官傳喚證人不到就通知去拘提，伊遂持拘票將乙○○及丁○○拘提到案，伊抓到人就直接送到地檢署，並沒有製作筆錄，這段期間伊有詢問乙○○是否有向甲○○購買毒品，但乙○○沒有回答，並沒有強暴、脅迫或指示到檢察官面前要如何回答，又伊亦有詢問丁○○有無向甲○○購買毒品，伊表示有，但伊沒有確實問清楚購買時間、地點，因為伊只是要拘提，並沒有製作筆錄，所以就沒有問等語（見本院卷第119至
120頁），足見本件承辦警員並未對證人乙○○及丁○○製作筆錄，亦未要求各該證人應為如何之證述。再者，證人乙○○及丁○○二人雖係經警拘提後解送檢察官偵訊，惟其等既係以證人之身分應訊，縱或其等未證述所施用毒品之來源，其等之人身自由亦不致於因而遭拘束，衡此，其等尚無曲意配合檢察官偵訊之動機，況且，亦無證據證明各該證人於偵查中之陳述係受警員施壓所為。抑有進者，證人乙○○及丁○○於偵查中之結詞，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後為陳述，衡情證人乙○○及丁○○已成年具有一定社會經驗，實無可能僅因拘提警員之舉措，即於偵查中設詞捏編以誣陷被告而自陷偽證罪之風險。何況檢察官於偵查中曾播放錄音帶，均經證人乙○○及丁○○證述係其與被告之聲音無誤，若被告無販賣毒品給證人乙○○及丁○○，證人乙○○又豈會於檢察官播放錄音帶後，陳述購買之時間及金額，並且指認被告之口卡，而證人丁○○亦於檢察官播放錄音帶後，仍堅稱購買時間、討論價格及交易次數。被告所辯，為飾卸之詞，不足採信。
⑸、至被告聲請訊問證人丁○○，以證明被告並無販賣第一級毒
品予丁○○乙節。經查：本院分別於96年1月25日、同年3月22日及同年4月12日三度傳喚證人丁○○，並經本院依法拘提，然證人丁○○均未到庭，而被告亦未提供證人丁○○之其他聯絡方式供傳喚，且本院認證人丁○○於偵訊中已結證明確，因認無再傳訊證人丁○○之必要，附此敘明。
⑹、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、有關刑法修正部分：被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之
3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2條第2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條之1第2項規定「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
(一)與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
⑴修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。
」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑最低度刑之規定已有修正，自屬法律變更。
⑵被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日
修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前將構成連續犯之數行為以一罪論，而修正後即須以予分論併罰，比較修正前後之規定，以修正前之規定較為有利。
⑶準此，經適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正
後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
(二)毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
⑴刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，
亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
⑵褫奪公權之規定，雖亦有所修正，惟褫奪公權核屬從刑之科
刑規範事項，從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，爰依主刑適用修正後即裁判時刑法第37條第1項、第2項之規定宣告褫奪公權。
⑶累犯規定，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完
畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」，換言之，依修正後之刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。本件因屬故意犯罪，故被告不論依修正前或修正後刑法之規定，均成立累犯，並無有利、不利之別，爰依修正後刑法第2條1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。核被告上開所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品海洛因前後持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，手法相類，所犯復係構成要件相同之法條罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，故僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，加重其刑。又被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本罪，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，然因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法亦均不得加重，而僅就得併科罰金法定罰金刑部分，遞予加重其刑。茲審酌被告牟取不法利益之犯罪動機、目的，販賣第一級毒品海洛因對於國人身心戕害非輕，販賣之次數及數量，飾詞否認之犯後態度，況被告於92年間因販賣第一級毒品及第二級毒品案件，經本院分別判處有期徒刑7年2月、3年8月，並定應執行刑為有期徒刑10年，嗣經被告上訴，足見不知警惕，飾詞否認態度不佳等情及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。併依裁判時刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身。
又被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之所得總計為1萬1千元（其中販賣 楊予 丁○○8、9次，每次為1000至2000元，本院認為取對被告最有利之方式計算為：1000元8＝8000元；又其中販賣予乙○○2次，各為1000元、2000元，共計1000元＋2000元＝3000元），為被告本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟因其犯罪所得為金錢，故尚無同條項所定追徵其價額之問題，附此敘明。至扣案之海洛因11包（淨重7.72公克、空包裝重1.93公克，合計重9.65公克），雖係查獲之第一級毒品，不問是否屬於犯人所有，本均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬，惟查被告自承前述海洛因是供自己吸食使用，與本案無涉，該持有第一級毒品犯行，並經本院以95年度壢簡字第373號判決確定，且諭知沒收銷燬，故不另諭知沒收銷燬；至扣案之葡萄糖49包及護照M本，雖被告皆自承為其所有，然前者係被告施用海洛因時供其稀釋所用，與本案販賣海洛因無關，後者亦顯與本案無關，且均非違禁物，故均不另諭知沒收。另被告雖係以電話號碼為0000000000、0000000000之行動電話作為販賣毒品使用，然前述行動電話及電話號碼卡並未扣案，且亦無證據證明為被告所有，爰不宣告沒收，併此敘明。
四、末以：證人乙○○於檢察官偵訊時供述向被告購買二、三次毒品海洛因等情，至於詳確次數，已不記得了等語（見偵卷第69頁），本院再參諸證人乙○○與被告之上開通聯對話內容，得以認定至少證人於94年8月20日凌晨3時59分許、同年月24日上午8時45分許，與向被告甲○○約定並購買第一級毒品海洛因，則採對被告最有利之認定，證人乙○○向被告購買海洛因計為二次，洵堪認定。公訴人認乙○○向被告購買多次海洛因等語，其中起訴事實書所載逾上揭二次販賣海洛因犯行，事證仍屬不足，惟此部分與檢察官起訴被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，既具有連續犯之裁判上一罪關係，爰就此部分起訴，不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，修正後刑法第11條前段、第
2條第1項前段，修正前刑法第56條、第47條，裁判時刑法第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國96年7月5日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官劉為丕法官連雅婷以上正本證明與原本無異如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官張尹嫚中華民國96年7月5日附錄條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。