裁判字號：臺灣屏東地方法院103年簡上字第61號刑事判決
裁判日期：民國103年08月08日
裁判案由：賭博
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度簡上字第61號上訴人即被告 林淵澤 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國103年5月16日103年度簡字第574號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第1017號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○與年籍姓名均不詳之綽號「 阿財 」之成年男子（下稱組頭），共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，推由甲○○約自民國102年1月份起（聲請簡易判決處刑書誤載為自100年1月起），將其位於屏東縣屏東市○○路○○○號住處對面之鐵皮屋（聲請簡易判決處刑書記載為118號住處）闢為公眾得出入之六合彩簽賭站，聚集不特定多數人簽賭六合彩，於每星期2、4、6等3日，核對香港六合彩號碼。簽賭方式以由賭客自選「二星」、「三星」等態樣並選號簽注，每注均為新臺幣（下同）75元，如賭客簽中「二星」即賠付5,700元，如簽中「三星」即賠付57,000元，如未簽中，則簽注金悉數歸組頭收取，甲○○並就「二星」每注從中抽取1.2元，就「三星」每注從中抽取1.5元以牟利。嗣於103年1月23日17時20許，經警持本院核發之搜索票前往甲○○上開住處對面之鐵皮屋實施搜索查獲，並當場扣得甲○○所有如附表所示之物品。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告於本院審理中並未爭執證據能力（見本院簡上卷第28頁），且於本院審判期日，亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。另本院以下援引之其餘非供述證據資料，被告於本院審理期間對該等資料之證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於前開犯罪事實均已坦承不諱，核與證人A1於警詢時證述被告有經營六合彩簽賭站之情節係屬相符（見103年度警聲搜字第61號偵查卷第3、4頁），此外本件復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、照片14幀在卷為佐（見警卷第6至11頁、30至36頁）及如附表所示之物品扣案可稽。綜上所述，足徵被告之自白核與事實相符，其所為自白應可採信，故本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。至聲請簡易判決處刑書意旨固未認定本案另有共犯，惟被告所經營之簽賭站係另有組頭，被告為該組頭之樁腳，而該組頭為綽號「阿財」之男性成年人等情，業據被告於警詢及本院審理時陳明在卷（見警卷第
4、5頁、本院簡上卷第30頁反面），參以本案確有如附表編號2所示之傳真機扣案可佐，與一般六合彩樁腳大多以傳真機傳真賭客簽注號碼給組頭之情形係屬相符，再酌以被告為警查獲後，於警詢、偵查及本院審理時對於其涉有本案之犯行均坦承不諱，並無畏罪卸責之情，則本院認被告此部分所稱，應係符於真實而堪以採信，聲請簡易判決處刑書意旨未為此認定，容屬有誤，特此說明。
二、核被告所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪及刑法第266條第1項前段之在公共場所賭博罪。被告與綽號「阿財」之成年男子就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。被告反覆密接聚集不特定賭客簽賭六合彩，並從中收取簽賭之差價，顯見被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告圖利聚眾賭博、圖利供給賭博場所、在公共場所賭博之行為，本質上均分別具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係具有營業犯性質而集合多數犯罪行為所成立之集合犯，同為包括一罪，應僅分別成立一罪（聲請簡易判決處刑意旨認應成立接續犯，容有未洽）；被告所犯圖利聚眾賭博、圖利供給賭博場所及在公共場所賭博三罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。至聲請簡易判決處刑意旨固認被告係自100年1月份開始經營該六合彩簽賭站，惟此已為被告所否認（見本院簡上卷第3頁），雖被告於警詢時自陳：我於100年1月份開始經營六合彩約2年1個月等語（見警卷第4頁反面），惟其於103年3月19日偵查中已改稱：「（問：本次經營共獲利多少？）一期約賺1萬多元，我做1年多了」等語（見103年度偵字第1017號偵查卷第13頁及反面），卷內復無證據資料可資佐證被告開始經營上開簽賭站之時間，基於有疑時從有利被告之解釋原則，自應認被告係自102年1月份起始開始經營上開簽賭站，則本院本應就102年1月份起以外之聲請簡易判決處刑意旨所指之圖利聚眾賭博、圖利供給賭博場所及在公共場所賭博部分為無罪之諭知，惟此部分如果成罪，與前開論罪科刑部分應有集合犯之一罪關係，業如上述，爰就此部分不另為無罪之諭知。
三、撤銷原審判決之理由：原審認本件事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審判決未認定被告為上開犯行時，尚有共犯即綽號「阿財」之成年男子，以及認定被告經營上開簽賭站之時間係自100年1月份起，均容有未合。是以被告執上開部分上訴，為有理由，至被告上訴指摘原審判決量刑過重，雖無足取（蓋原審所處刑度要無量刑失入之問題），但原審判決既有此未洽之處，即應由本院予以撤銷改判。
四、科刑部分：本院審酌被告在公共場所簽賭六合彩，助長社會賭博投機風氣，所為實有不該，惟考量被告於犯後已能坦承犯行，且其前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽，其雖失慮為本件賭博犯行，但衡以政府現已核准經營樂透彩等簽賭活動，社會情況業已有所改變，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、智識程度、家庭狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案如附表編號1所示之簽單3張，係當場賭博之器具，不問屬於被告與否，應依刑法第266條第2項規定，併予宣告沒收。另扣案如附表編號2至11所示之物品，係被告所有，且係供本件犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見103年度偵字第1017號偵查卷第10頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，均予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第
1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國103年8月8日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官薛侑倫法官黃姿育上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年8月8日
書記官溫訓暖附錄本判決論罪科刑法條全文刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表┌──┬────────────┬───┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼───┼───────────┤│1│簽單│3張│當場賭博之器具│├──┼────────────┼───┼───────────┤│2│傳真機│1台│被告所有供犯罪所用之物│├──┼────────────┼───┼───────────┤│3│電話│1台│同上│├──┼────────────┼───┼───────────┤│4│電話錄音機（含電源線及電│1台│同上│││話線）│││├──┼────────────┼───┼───────────┤│5│電話錄音機錄音卡帶│1個│同上││││││├──┼────────────┼───┼───────────┤│6│前期開獎與得獎號碼紀錄│2張│同上│├──┼────────────┼───┼───────────┤│7│102年4月至103年1月21│5張│同上│││日六合彩得獎號碼紀錄表│││├──┼────────────┼───┼───────────┤│8│六合彩多支互（原審判決誤│4張│同上│││載為「戶」）碰總支數速見│││││表、港號（立柱碰）總支數│││││速見表│││├──┼────────────┼───┼───────────┤│9│六合彩台組得獎號碼倍數表│1張│同上│├──┼────────────┼───┼───────────┤│10│103年六合彩開獎日期表│1張│同上│├──┼────────────┼───┼───────────┤│11│六合彩台組特三尾得獎號碼│1張│同上│││倍數對照表│││└──┴────────────┴───┴───────────┘