裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上重更(二)字第7號刑事判決
裁判日期：民國96年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上重更(二)字第7號上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳玉豐 律師
趙建華 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第12號中華民國95年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第29061號、95年度偵字第2103號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗後合計淨重貳佰陸拾參點柒玖公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗後合計淨重玖佰柒拾貳點柒貳公克），均沒收銷燬之；扣案盛裝上開毒品之包裝袋肆個、報紙參張、黑色膠帶貳只、束腰帶壹條、門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（含SIM卡各壹張），均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下同）分別係毒品危害防制條例所稱之第一、二級毒品，且經行政院公告為管制進出口物品，竟與成年人 何上林 （綽號「和尚」或「 何董 」，由臺灣高雄地方法院通緝中）及乙○○（經本院前審判處罪刑，上訴後，為最高法院駁回上訴確定在案），共同基於運輸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及自中國大陸地區私運管制物品進口至臺灣地區之犯意聯絡，於民國94年12月21日上午某時在中國大陸廣東省東莞市「波特曼酒店」，由何上林將海洛因2包（驗後合計淨重263.79公克）及甲基安非他命2包（其中1包驗後淨重492.57公克，另1包驗後淨重480.15公克，2包驗後合計淨重972.72公克）交予乙○○，委託乙○○將上開毒品運輸進入臺灣地區，約定事成之後，將給付乙○○新臺幣（下同）20萬元酬金，乙○○乃將上開毒品，以黑色膠帶綑綁，再以報紙包裹後，以其所有之束腰帶綑綁於腰際，而夾藏上開毒品，於94年12月21日下午1時5分許，經由澳門搭乘長榮航空BR822號班機，於同日下午2時40分許返抵高雄小港國際機場，出機場後乙○○旋即以門號0000000000號行動電話與何上林使用之門號00000000000號電話聯絡，何上林乃指示乙○○搭乘計程車前往位於高雄市○○○路○○號之「凱羅飯店」訂房，待乙○○進入該飯店605號房後，乙○○復以前述門號行動電話與何上林聯絡，何上林告知乙○○，約半小時後有一名叫「 阿銘 」之男子會前往該處取走上開毒品；何上林另撥打甲○○門號0000000000之行動電話，指示其前往該飯店之605號房向乙○○拿取上開毒品。嗣甲○○於同日下午4時20分許進入該飯店605號房後，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊（下稱海巡署高雄查緝隊）與高雄縣政府警察局刑警大隊等專案小組，埋伏緝獲，並於該605號房內查扣前述毒品4包（含何上林所有包裝袋4個），及扣得何上林所有供運輸毒品所用之報紙3張、黑色膠帶2只，及乙○○所有之束腰帶1條、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）；另於甲○○身上查扣其所有供聯絡運輸毒品所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經海巡署高雄查緝隊及高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定」，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局及法務部調查局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關毒品鑑定事項之鑑定機關（臺灣高雄地方法院檢察署92年7月11日雄檢楠文字第0921000185號函參照）。依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局95年2月6日刑鑑字0000000000號鑑定書（見原審卷第76頁）及法務部調查局95年4月19日調科壹字第220022930號鑑定通知書（見原審卷第184頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力（92年8月刑事訴訟新制法律問題研討會結論參照）。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件中華電信資料查詢通聯紀錄，乃中華電信股份有限公司從事業務之人於業務上所製作之記錄文書，作為將來收費之憑據，無虛偽之可能，且無偽造之動機，依上開說明，自有證據能力。
三、同案被告乙○○所有0000000000號行動電話，乃臺灣高雄地方法院檢察署依通訊保障監察法第5條第1項第1款所核發通訊監察書所監聽之對象及標的，此有該署94年12月5日94年雄檢博水聲監字第2494號通訊監察書可稽（見海岸巡防署南部地區巡防局警卷第10、11頁）。上開行動電話之監聽譯文內容，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述文書乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等文書內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌該監聽譯文作成時之客觀情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）固坦承：我於94年12月21日下午4時20分許攜帶磅秤1只及現金新臺幣（下同）30萬元進入「凱羅飯店」605號房為警查獲，並扣得我所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）乙節不諱。惟辯稱：案發當時我是拿30萬元要去「凱羅飯店」605房購買海洛因及甲基安非他命供自己施用，電子磅秤是何上林叫我帶去秤毒品，我並未與何上林、乙○○共同運輸毒品云云。經查：
㈠、何上林於94年12月21日上午某時在東莞市「波特曼酒店」將扣案之海洛因2包（驗後合計淨重263.79公克）及甲基安非他命2包（驗後合計淨重972.72公克）交予同案被告乙○○，以20萬元之代價委託被告乙○○運回臺灣，同案被告乙○○乃以其所有之束腰帶綑綁於腰際，夾藏上開毒品，於94年12月21日下午1時5分許搭乘長榮航空BR822號班機返臺，於同日下午2時40分許返抵高雄小港國際機場， 嗣於 同日下午4時20分許，被告進入該飯店605號房後，為警查獲，並扣得前述毒品4包、報紙3張、黑色膠帶2只及門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡1張）等節，業據證人即同案被告乙○○證述在卷，並有查獲地點現場照片6張（見原審卷第146至148頁）、同案被告乙○○之護照影本2張（見海巡署警卷第32至33頁）在卷可稽，又扣案之前開毒品，分別為海洛因2包（驗後合計淨重263.79公克）及甲基安非他命2包（驗後合計淨重972.72公克），亦有法務部調查局95年4月19日調科壹字第220022930號鑑定通知書（見原審卷第184頁）、內政部警政署刑事警察局95年2月6日刑鑑字0000000000號鑑定書（見原審卷第76頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年4月25日0000-000號檢驗報告（見原審卷第174頁）各1份在卷可稽，是同案被告乙○○與何上林基於犯意之聯絡，運輸第一級毒品、第二級毒品及私運管制物品進口之事實，堪以認定。
㈡、同案被告乙○○經原審依刑事訴訟法第287條之1規定裁定分離調查證據程序，同案被告乙○○依同法第287條之2規定以證人身份具結後證稱：何上林於94年12月21日早上將毒品拿到東莞市「波特曼酒店」給我，請我幫他帶回臺灣，說我出了機場再打電話給他，何上林告訴我半個小時後有1個叫「阿銘」的人會來找我，叫我直接把毒品交給他就可以了。我與何上林聯繫好後，我就在房間裡面等，在我進房後1、20分鐘左右，我聽到敲門的聲音，我問是誰，他說是「阿銘」，我就開門，開門之後甲○○走進來，海巡署的人跟在後面進來等語（見原審卷第109至111頁），及上開通話譯文中：「何上林：605…我跟你說：你那硬的（按指甲基安非他命）知道重量吧？」、「被告乙○○：我不知。喔！有阿！你昨天用起來是974」、「何上林：這阿銘真麻煩，很早就叫他出發，11點多坐到現在還沒到。」…「被告乙○○：沒關係，軟的（按指海洛因）部分呢！」、「何上林：軟的部分也是得有尺可以量！」、「被告乙○○；就直接交給他好了嗎？」、「何上林：他有尺啦！」、「被告乙○○：也是得全交他啊！你軟的全部是多重？」等語，有電話監聽譯文在卷可稽（見海巡署警卷第9頁），而被告前往「凱羅飯店」605號房敲門時，自稱係「阿銘」，業如前述，則被告即係同案被告乙○○與何上林所稱「阿銘」之人，並受何上林委託前來凱羅飯店接運毒品甚明。故被告自原審起辯稱我的綽號為「三腳」，案發當時我敲605號房門時，亦係回答「三腳」云云，顯屬無稽。至於監聽之通話譯文中：「何上林：這『阿銘』真麻煩，很早就叫他出發，11點多坐到現在還沒到」云云，至多僅能證明何上林抱怨「阿銘」行動緩慢未依約定時間到達凱羅飯店605號房間而已，不能憑此認定「阿銘」當日之所在應距乙○○所在甚遠，更不能單憑此句話推論「阿銘」並非被告甲○○，被告此部分辯解，亦屬無據。又監聽之通話譯文中：「何上林：好…你電話卡拿6張回來，…在阿銘那…」一節，並無明確表示何上林交待同案被告乙○○向「阿銘」拿取其身上所帶之電話卡6張，此部分語意未明，自不能因為被告被捕時身上並無6張電話卡，即認「阿銘」並非被告，而採為有利於被告之認定。
㈢、被告固辯稱：是何上林叫我到凱羅飯店603號房間買毒品，所以我才拿30萬元及攜帶磅秤前去要買海洛因及甲基安非他命供自己施用，不是去接運毒品云云。經查：
⒈被告為何於案發當日攜帶磅秤、現金30萬元前往「凱羅飯店
」，及被告如何取得前開磅秤及現金30萬元等節。被告先於94年12月22日警詢中供稱：94年12月21日下午3點多我接到何上林的電話，叫我拿磅秤交給「凱羅飯店」605號房內的人；我身上的30萬元現金是我剛領的錢，來不及3點半將這些錢匯往大陸老婆的娘家，於是帶在身上。查獲的磅秤是○○○鎮區○○路附近以2千元所購買的中古磅秤，我不知道拿磅秤到「凱羅飯店」605號房是要做何事等語（見海巡署警卷第13至14頁）。嗣於同日檢察官偵訊時供稱：我不認識乙○○，是何上林打電話過來叫我買1個磅秤過去「凱羅飯店」605號房，何上林說敲門把東西丟進去就可以走了。我是基於朋友的立場，且生意上有認識，何上林打電話叫我拿磅秤過去，我本來要去銀行，因為我老婆 鄺麗娟 30萬貸款要還銀行，我是要匯款，但來不及匯了；30萬元是從我老婆的高雄二信帳戶領出來的等語（見94年度偵字第29061號卷第18至19頁）。嗣於原審94年12月22日訊問時供稱：因為何上林叫我拿磅秤去603號房給「阿銘」的人，我到旅館樓下時，旅館小姐說603號房客人已經出去了，後來我再打電話給何上林，何上林叫我去605號房，他說人在605號房，請我拿磅秤給605號房的人等語（見原審94年度聲羈字第1266號卷第6至7頁）。於95年1月4日檢察官偵訊時供稱：我和何上林很久沒有聯絡，他突然打電話給我，叫我帶磅秤去找住在「凱羅飯店」603號房叫「阿銘」的人，後來何上林又打電話告訴我「阿銘」在605號房，我一敲門就被海巡署查獲等語（見94年度偵字第29061號卷第78至79頁）。再於95年1月17日檢察官偵訊時供稱：何上林叫我拿磅秤去飯店找一個叫「阿銘」的人，我身上的30萬元是我老婆叫我去繳貸款的錢，我老婆放在家中要拿給我，她已經放在家中1、2天了，叫我拿去匯給一個大陸的蘇姓朋友等語（見95年度偵字第2103號卷第35至36頁）。於原審95年2月15日訊問時供稱：何上林叫我拿磅秤去603號房找一位「阿銘」的人，這個磅秤是我花2千元去買的，但是我要上603號房時，飯店說603號房外出，我等了一下子後何上林打電話來說阿銘在
605號房，所以我就去605號房，但是我一敲門，門一打開海巡署就圍過來把我推進605號房裡面。我被查獲時的30萬元是要去高雄二信匯款，給大陸的房子貸款，要去匯款的時候已經超過3點了，不能匯，這30萬元有些是我太太自己工作賺得，也有一些是我給她的，她拿去存起來的等語（見原審卷第15至18頁）。於原審95年3月1日準備程序時供稱：
我是跟何上林說要買30萬元約1兩的海洛因，要自己施用的，何上林叫我去603號房找阿銘拿毒品，但是我到達後，我向櫃台說要找603號房的阿銘，櫃台跟我說603號房的人外出，我再打電話給何上林後，何上林叫我去605號房，我一敲門就被海巡署推進去房內等語（見原審卷第47頁）。嗣於原審95年4月11日審理時則改稱：於查獲當天早上何上林打電話給我，他說如果我有需要毒品，他再跟我聯絡去拿，下午何上林又打給我，叫我到林森路與四維路路口的「凱羅飯店」603號房，但是「凱羅飯店」的小姐跟我說603號房的人外出，我再打電話給何上林，何上林說等一下再打給我，之後何上林再打電話來跟我說在605號房，我去605號房敲門，但對方一開門，我就被海巡署推到裡面去。我身上原本有幾萬元現金，又領了6萬，其他是當天下午2點多跟「 阿信 」借了20萬左右，也跟朋友「阿信」拿了一把秤，要秤買毒品的重量，看我的錢可以買多少量，我是前往「凱羅飯店」購買毒品供自己吸食等語（見原審卷第114至115頁），經比對被告之前開供述，其就前開磅秤之來源及為何攜帶磅秤前往「凱羅飯店」乙節，先供稱：該磅秤係以2,000元所購得，因何上林請求其攜帶1支磅秤前往「凱羅飯店」，其不知道原因等語，嗣則改稱：該磅秤係其向「阿信」借用，其攜帶磅秤前往「凱羅飯店」係要秤所購買毒品之重量等語，前後供述顯相齟齬。又就所攜帶30萬元現金之來源及用途乙節，被告先供稱：所攜帶之30萬元現金係其妻自高雄二信提領，委託其將該款項匯往大陸，用來支付貸款等語；嗣則改稱：所攜帶之30萬元現金，一部分是自己所有，另外向「阿信」借用20萬元，欲向何上林購買毒品等語，前後供述亦不一致。衡情倘被告確係持30萬元及磅秤欲前往「凱羅飯店」購買毒品，被告豈可能就：①為何於案發當日攜帶磅秤、現金30萬元前往「凱羅飯店」。②如何取得前開磅秤及現金30萬元等節，供述如此歧異之理，益證被告卸責之情。
⒉再參以被告於本案遭查獲前，並無施用毒品前科，本案遭查
獲後，其因施用第一、二級毒品案件，經依臺灣高雄地方法院95年度毒聲字第272號裁定，於95年3月2日送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，嗣認無繼續施用毒品之傾向，而於95年4月13日出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒聲字第1055號為不起訴處分，有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，顯見被告毒癮不深。又按「依據Clark'sAnalysisofDru
gsandPoisons一書第三版之記述，正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品）（即每日30至60毫克），其最低致死劑量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死量增至數倍或10倍以上」，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函1紙可稽。
而依被告於原審自承其欲向何上林購買1兩20萬元之海洛因，則依該函所載之施用耐受量計算，如係純品海洛因，每日最高劑量0.06公克計算，則1兩海洛因（即37.5公克）至少可施用625日（計算式37.5g÷0.06＝625），即約1年7月，縱使扣案之海洛因純度為62.23%，純度不高，純質淨重合計僅為23公克，惟以每日最高劑量0.06公克計算，亦可施用383日（計算式23g÷0.06＝383），亦長達約1年，實遠超過一般吸毒者單純為施用所持有之數量，亦與一般施用毒品之人通常係小量購買之情形有異，是被告辯稱其攜帶現金30萬元係欲購買1兩海洛因及少許之甲基安非他命一語，顯與常理有違，顯不足採。
⒊綜上，被告前往凱羅飯店既非購買毒品，則其係受何上林之委託，前往凱羅飯店拿取扣案之毒品，至為明確。
㈣、茲應審究者為被告與何上林間，就同案被告乙○○運輸第一級毒品、第二級毒品至臺灣地區，有無犯意聯絡乙節。查：⒈同案被告乙○○案發前曾經去大陸東筦找何上林，當時被告
亦在場並見過乙○○乙節，業據被告於原審自承在卷（原審卷第15頁），顯見被告與同案被告乙○○，在案發前即曾見過面，而彼此相識；又被告非但事先認識何上林，尚知悉何上林案發前如何多次運輸毒品返臺之事，亦據被告於原審羈押訊問時供承在卷（原審聲羈卷第8頁）；顯見被告事先即與共犯何上林及同案被告乙○○認識，並且知悉何上林有數次運輸毒品至臺灣之情甚明。是被告辯稱其不認識乙○○云云，顯無足取。
⒉再觀以被告所使用之0000000000號行動電話與何上林所使用
之門號00000000000號電話，自94年12月14日起至同年月21日止密集通話如下：94年12月14日19時45分15秒通話1秒（發話0000000000號）、94年12月15日9時31分35秒通話237秒（發話00000000000號）、94年12月15日10時29分35秒通話1秒（發話0000000000號）、94年12月15日10時30分57秒通話26秒（發話00000000000號）、94年12月15日15時7分
7秒通話30秒（發話0000000000號）、94年12月15日20時36分41秒通話289秒（發話00000000000號）、94年12月15日21時5分23秒通話57秒（發話00000000000號）、94年12月17日15時47分49秒通話111秒（發話0000000000號）、94年12月19日5時51分29秒通話2秒（發話00000000000號）、94年12月19日5時51分30秒通話1秒（發話00000000000號）、94年12月19日20時41分22秒通話258秒（發話0000000000號）、94年12月21日8時3分57秒通話131秒（發話00000000000號）、94年12月21日15時29分41秒通話125秒（發話00000000000號）、94年12月21日15時32分24秒通話25秒（發話00000000000號）、94年12月21日15時33分50秒通話
1秒（發話00000000000號）、94年12月21日15時53分47秒通話19秒（發話0000000000號）、94年12月21日15時55分54秒通話27秒（發話00000000000號）、94年12月21日15時57分42秒通話32秒（發話0000000000號），有通話記錄在卷可稽（見94年度偵字第29061號卷第50至58頁），亦即自94年12月14日起94年12月21日止，通話次數多達18次之多，顯見被告在案發前即與何上林有密切之聯繫，尤其在案發當天即94年12月21日8時3分57秒時，更與何上林通話達131秒之久，而此時間適與同案被告乙○○於原審證述：何上林係在94年12月21日上午時交付扣案之毒品予給我運回臺灣（原審卷第109頁）之時間，正相吻合，則被告事先既知何上林曾經運輸毒品至臺灣，且在案發當天上午何上林交付毒品予乙○○時，被告又適與何上林有電話聯絡，準此，即足推論被告自始即知悉何上林委託乙○○運輸毒品返臺而與之有犯意聯絡，並分擔乙○○抵達凱羅飯店後之運輸毒品行為，被告辯稱事先不知何上林如何委託乙○○運輸毒品至臺灣一語，顯係卸責之詞，要無足採。
㈤、綜上，被告上開所辯，委無足採。被告係受何上林之委託，前往「凱羅飯店」向同案被告乙○○拿取扣案之全部海洛因及甲基安非他命，而與何上林、乙○○有運輸第一、二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，至為明確。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、按「輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理。」，香港澳門關係條例第35條第2項定有明文，又「香港澳門關係條例第35條第2項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，依輸入物品有關法令之規定辦理，從而，自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2條第1項論處，無庸引用同條例第12條之規定」，亦有最高法院93年第
3次刑事庭會議決議意旨可資參照，惟細繹上開條文規定及決議意旨，係以管制物品之來源地係來自香港、澳門為前提，易言之，倘管制物品之來源地係來自大陸地區，管制物品係自大陸地區夾藏起運，僅途經香港、澳門而進入臺灣地區，即非屬「輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品」，與香港澳門關係條例第35條第2項之規定有間，非屬上開條文規定及決議意旨所規範探究之範疇，此種情形，仍應依懲治走私條例第12條自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之準走私論處。
三、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一、二級毒品，亦係行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品。被告及同案被告乙○○及共犯何上林共同基於走私、運輸毒品海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，由同案被告乙○○在中國大陸廣東省東莞市「波特曼酒店」，將何上林所交付之海洛因2包（驗後合計淨重263.79公克）、甲基安非他命2包（驗後合計淨重972.72公克）夾藏綑綁於腰際，途經澳門搭機返抵高雄小港國際機場，而運輸上開毒品走私進入臺灣地區，並欲在高雄市之「凱羅飯店」將上開毒品交付予前往接運之被告。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪、同條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項自大陸地區私運管制物品進口罪。
被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，均為運輸第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，惟此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題（最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照），是被告以一個運輸行為，私運海洛因、甲基安非他命進口，同時觸犯運輸第一級毒品罪、運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口之走私罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪論處。按共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院81年度臺上字第6601號判決意旨可資參照），查本案犯行，被告與同案被告乙○○、共犯何上林間，分別有犯意聯絡及行為分擔，依前開最高法院見解，應認被告與同案被告乙○○、共犯何上林間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。刑法第28條共犯修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而被告甲○○就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬實行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告與乙○○、何上林基於共同之犯意聯絡，自大陸地區私運毒品海洛因、甲基安非他命進入臺灣地區，自應論以懲治走私條例第12條、第2條第1項自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之準走私罪，已詳如上述，原判決認同案被告乙○○雖於大陸地區取得本件扣案前開毒品，惟係經由澳門地區運送進入臺灣地區，依香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定，自不再依懲治走私條例第12條以自大陸地區私運物品進入臺灣地區之準走私論，尚有誤會。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、被告所犯運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告除因施用毒品經觀察、勒戒之外，並無其他前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，渠因一時貪念、失慮致罹重典，所運輸之毒品於返臺接運之際即為警查獲，尚未流入市面造成實際危害，且所運輸之第一級毒品海洛因淨重263.79公克，第二級毒品甲基安非他命淨重
972.72公克，數量尚非極鉅，足見被告並非專門從事運輸毒品之人，倘逕予宣告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六㈠參照），應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑。被告所犯運輸第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，而修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定減輕之（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六㈤參照）。
六、審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品之流通，被告竟仍為圖一己之私，夥同何上林、乙○○共同運輸第一、二級毒品入境臺灣地區，同案被告乙○○自大陸地區夾藏上開毒品走私運輸回臺，由被告在高雄市「凱羅飯店」接運時，經警及時查獲，所運輸之上開毒品未流入市面造成實際危害，被告否認共同運輸毒品，及被告犯後態度尚稱良好等一切情狀，爰量處有期徒刑15年，復依被告運輸第一級毒品海洛因之犯罪性質，認有禠奪公權之必要，爰予宣告禠奪公權10年。扣案之第一級毒品海洛因2包（驗後合計淨重263.79公克）及甲基安非他命2包（驗後合計淨重972.72公克），均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案盛裝前開海洛因之外包裝4個，與毒品並無不可析離之關係（最高法院93台上字第5575號判決參照）、報紙3張、黑色膠帶2只，均係共犯何上林所有供運輸毒品所用之物，另束腰帶1條、門號0000000000號行動電話（含SIM卡
1張），係同案被告乙○○所有供運輸毒品所用之物，業據其供述在卷，又扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），被告供承係其所有之物，且係運輸毒品所用之物，基於責任共同，共犯負全部責任之沒收原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併為沒收之諭知。又於「凱羅飯店」605號房內查扣之空夾鏈袋4個，及於被告身上查扣之海洛因1小包、「峰」香煙盒1個、塑膠製鏟子1支、電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1支及現金30萬元，並無證據證明與本案運輸毒品犯行有任何關聯，何上林所使用之門號00000000000號電話，亦無證據證明係何上林所有之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
七、同案被告乙○○經本院前審判決後，提起上訴，經最高法院駁回上訴確定在案，故不予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第12條、第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第55條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國96年6月11日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月11日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。