裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1105號刑事判決
裁判日期：民國107年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第1105號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳奕廷指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第28450號），本院判決如下：
主文陳奕廷販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳奕廷明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國106年9月9日上午10時13分許，在桃園市○鎮區○路旁，以其持用之門號0000000000號行動電話，連線至WECHAT「你妹也說你肚子很餓」公開群組中，以暱稱「對方正在輸入」刊登「大桃園地區專車接送，專業有感飲料、正版優質藍、效率第一，品質保證、回頭客高，保證不滿意可退費」等文字，以此方式向不特定人士販售摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，嗣經警於同日執行網路巡邏時見上開訊息，佯裝買家向陳奕廷以新臺幣（下同）6,000元之代價約定購買摻有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，並相約於同日下午（起訴書誤載為晚間）3時許，在新北市○○區○○路（起訴書誤載為龍安街，應予更正）68號前見面取貨，陳奕廷依約至上址欲進行交易，即遭警查獲而販賣未遂，並遭扣得如附表編號一至二所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告陳奕廷及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力（參見本院卷第70頁），亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告陳奕廷於偵查及本院審理中均坦承不諱（參見偵查卷第79頁、本院卷第42頁、第73頁），復有警員製作之職務報告1份、微信通訊軟體翻拍照片28幀、被告與警員聯繫微信通訊軟體語音譯文1份、現場查獲及扣案物品照片共13幀、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可證（參見偵查卷第11至12頁、第35至37頁、第43至46頁、第47至54頁、第55至59頁、第61頁），並有扣案如附表所示之毒品及行動電話足憑，而扣案之毒品10包，經送鑑定結果，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分如附表編號一所示，亦有交通部民用航空局航空醫務中心106年9月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書影本1份（參見偵查卷第107頁）在卷可佐，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上揭事實相符，堪認屬實。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨）。查警員係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理。參以被告於警詢及偵查供稱：其係以6,000元販賣10包咖啡包，1包咖啡包賣600元，而其買入價格係1包咖啡包300元等語（參見偵查卷第15至17頁、第79頁）無訛，其確有從中獲利之營利意圖，至為灼然而堪認定。
(三)綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣毒品未遂犯行，事證已臻明確，自應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案被告原已在通訊軟體聊天群組以隱喻之訊息，散布販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮而具有犯罪故意，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待其出示交易毒品，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其已著手於販賣本件毒品犯罪之實行而不遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另被告販賣本件毒品前之意圖販賣而持有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告陳奕廷於偵查及本院審理時均自白不諱（參見偵查卷第126頁、本院卷第42頁、第73頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項規定遞減輕其刑。
(三)審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖販賣第三級毒品，幸因警員執行網路巡邏而即時查獲，被告販賣第三級毒品之行為始未得逞，被告輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，行為實有不該，惟念及其犯後始終坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好，及其意圖營利而販入第三級毒品至為警查獲之時間非長，亦未及因販賣第三級毒品而獲取利益，並考量本件犯罪所生之危害，暨其素行、大學肄業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：扣案如附表編號一所示之第三級毒品，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。另查扣如附表編號二所示之行動電話，確屬被告販賣第三級毒品而用以與喬裝成買家之警方聯絡之工具，此業經被告於本院審理時供述明確（參見本院卷第42頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至被告販賣本案毒品之犯行，原可取得6,000元之對價，然警員喬扮買家誘捕被告，本無意與被告完成本案毒品交易，是被告實際上未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官樊家妍、高肇佑提起公訴，檢察官林書伃到庭執行職務。
中華民國107年4月17日
刑事第八庭審判長法官戴嘉清
法官魏俊明法官蔡慧雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官顏珊姍中華民國107年4月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│含有第三級毒品4-甲基甲基│驗前總淨重103.6340公│││卡西酮成份之咖啡包10包│克，鑑驗取用1.2048公│││（含外包裝）（含袋總毛重│克，驗餘總淨重102.42│││114.6640公克，驗餘總淨重│92公克│││102.4292公克）││├──┼────────────┼──────────┤│2│三星牌行動電話1支（IMEI││││：000000000000000，IMEI││││：000000000000000，內含││││門號0000000000號SIM卡1枚││││）││└──┴────────────┴──────────┘