裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第106號刑事判決
裁判日期：民國105年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第106號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告潘昶志上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭105年度中簡字第314號中華民國105年3月11日第一審簡易判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第2780號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
潘昶志施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(含包裝袋壹個，驗餘淨重壹拾貳點壹貳參參公克)沒收銷燬之；扣案之透明結晶壹包(含包裝袋壹個，驗餘淨重零點零零壹零公克)沒收。
犯罪事實
一、潘昶志前於民國99年間，因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院以99年度聲勒字第11號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年6月8日執行完畢釋放出所，並經國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以99年度毒偵字第15號為不起訴處分確定。其復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之①101年間，因施用第二級毒品案件，經本院以101年度中簡字第812號判決判處有期徒刑3月確定；②因施用第二級毒品案件，經本院以102年度易緝字第231號判決判處有期徒刑4月確定；③因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第539號判決判處有期徒刑3月確定。前開①至③案件，經本院以102年度聲字第4833號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於103年2月25日易科罰金執行完畢。
二、潘昶志仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月9日凌晨某時許，在其位於臺中市○里區○○路○段○○巷○○號之住處，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年9月10日晚上6時10分許，經警持本院核發之搜索票，前往上址執行搜索，扣得潘昶志所有，其前揭施用第二級毒品甲基安非他命所剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包(含包裝袋1個，驗前淨重12.5258公克，驗餘淨重12.1233公克)、供其稀釋所施用之第二級毒品甲基安非他命使用而剩餘之透明結晶1包(含包裝袋1個，驗前淨重0.0450公克，驗餘淨重0.0010公克)，並於同日晚上6時45分許，經警徵得潘昶志同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案作為認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，公訴人與被告潘昶志於本院準備程序及審理時均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法、不當或顯不可信之情形，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱(見本院卷第18、26頁背面)。復有臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表(代號：B0000000，真實姓名：潘昶志)、採集尿液(送驗)採證之同意書、扣案物品照片、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(原樣編號：B0000000)等件附卷足憑(見臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第2780號卷【下稱偵卷】第17至19、21至22、33、53頁)。並有透明結晶2包(含包裝袋2個)扣案可佐，而該等扣案物品經送請衛生福利部草屯療養院鑑定後，鑑定結果為：其中1包透明結晶(驗前淨重12.5258公克，驗餘淨重12.1233公克)檢出甲基安非他命成分；另1包透明結晶(驗前淨重0.0450公克，驗餘淨重0.0010公克)未檢出管制藥品或毒品成分等情，有該院104年9月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書及鑑驗物照片等件在卷足稽(見偵卷第43至45頁)。足認被告上開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
三、施用第一級、第二級毒品皆為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次(或第3次以上)施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決(最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院102年度台非字第168號判決意旨可資參照)。經查，被告前因施用毒品案件，而經如犯罪事實欄一所載之觀察、勒戒程序，並於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯如犯罪事實欄一所載之施用第二級毒品案件，並經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足徵。準此，被告既於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第二級毒品罪，經依法追訴處罰，則其於犯罪事實欄二所述之時點為本案施用第二級毒品行為，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形。揆諸前揭說明，其本案施用第二級毒品犯行雖距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，仍應依法追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為供施用第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾犯如犯罪事實欄一所載之前科及刑之執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、上訴人上訴意旨略以：
(一)原判決因認被告潘昶志所施用之第二級毒品甲基安非他命依其供述業已用罄，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包應係被告另外向綽號「 阿漢 」之人取得後非法持有，與被告本案施用第二級毒品之犯行無涉，故不應於本案宣告沒收銷燬。惟查，倘依原判決所認定之犯罪事實，被告將另外涉犯1個獨立之持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，檢察官應將被告此一持有第二級毒品之犯行另行提起公訴，法院需另為1件被告有罪之判決，此一結果較為不利於被告，出自人性趨利避害之本能，難期被告屆時不會翻供，改稱扣案之第二級毒品係其施用後所餘留者。
(二)被告於本院第二審之審理時，已坦承上開扣案之第二級毒品甲基安非他命1包係其為本案施用第二級毒品犯行所剩餘之毒品；扣案之透明結晶1包則係其稀釋第二級毒品甲基安非他命使用之冰糖，為本次施用第二級毒品犯行剩餘等情。故扣案之第二級毒品甲基安非他命1包應依法沒收銷燬之；扣案之另1包透明結晶亦應依法沒收。原審對扣案物品未諭知沒收銷燬及沒收，尚有未洽，爰請求撤銷原判決，並諭知沒收銷燬扣案之第二級毒品暨沒收扣案之透明結晶1包。
六、經查：
(一)原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又屬於犯罪行為人之供犯罪所用或犯罪預備之物沒收之，刑法第38條第1項第2款、第3款明揭此旨。經查：扣案之甲基安非他命1包(驗餘淨重12.1233公克)為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，被告於警詢時固陳稱：該包甲基安非他命只是因為好玩裝來看的等語(見偵卷第14頁)，惟被告於本院準備程序及審理時已供承：這包甲基安非他命是伊的，係伊本次施用剩下的，之前以為這包是伊放檳榔袋的，其實那時候有1包係伊施用剩下的毒品，當時伊搞混。扣案另外1包沒有甲基安非他命成分之物品為冰糖，也是伊的，為伊用來稀釋甲基安非他命使用，是犯本案剩下的等語明確(見本院卷第18、26頁)。而被告於警詢時已坦認其有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，大約1個月施用第二級毒品甲基安非他命2次等情(見偵卷第14頁)，則其既有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，其自不可能僅為好玩，即持有上開扣案之第二級毒品甲基安非他命1包。準此以觀，被告於警詢所述該包第二級毒品甲基安非他命之用途實與常情不符，應以其於本院準備程序及審理時所述較為可採。故扣案之甲基安非他命1包(驗餘淨重12.1233公克)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，又依卷附扣案物品照片所示(見偵卷第33頁)，扣案之甲基安非他命1包，係以包裝袋直接包裝、置放甲基安非他命，堪認該包裝袋沾有甲基安非他命，實難以與其內所殘留之甲基安非他命完全析離，自應全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，與所盛裝之第二級毒品甲基安非他命併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之甲基安非他命，既已用罄而不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。扣案之透明結晶1包(含包裝袋1個，驗餘淨重0.0010公克)，既為被告所有供其為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行時，稀釋毒品所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。原審漏未依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案之第二級毒品甲基安非他命1包諭知沒收銷燬之；未依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收扣案之透明結晶1包，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘此情為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序後，猶未能從中獲得啟發，深切體認毒品危害己身健康之鉅，未戒除毒癮，仍為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，其行為實無足取；惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，且施用毒品本質上乃屬傷害自己身心健康之行為，尚無嚴重危害他人之情形；兼衡酌被告為國中肄業之教育程度、從事水電工作、與雙親、妹妹、配偶及1個女兒同住之生活狀況(見本院卷第27頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)扣案之第二級毒品甲基安非他命1包(含包裝袋1個，驗餘淨重12.1233公克)，依本院前揭所述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之透明結晶1包(含包裝袋1個，驗餘淨重0.0010公克)，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡岱霖到庭執行職務。
中華民國105年6月29日
刑事第二庭審判長法官簡源希
法官洪瑞隆法官林慧欣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃珮華中華民國105年6月29日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。