裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2444號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2444號上訴人即被告 李玉蘭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審易字第1516號，中華民國102年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第982號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李玉蘭於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2317號、第2345號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年10月12日以88年度偵字第1691
7號、88年度毒偵字第574號為不起訴處分確定。惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院於88年12月20日以88年度毒聲字第2705號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第92號裁定令入戒治處所施以強制戒治，檢察官並依法起訴，經臺灣士林地方法院以89年度士簡字第234號刑事簡易判決判處拘役五十九日確定，嗣經臺灣士林地方法院以90年度聲字第1203號裁定將上開施用第二級毒品案件與其另所犯傷害案件合併定執行刑為拘役九十日確定，經入監執行後，於91年12月23日執行完畢。又因施用第二級毒品案件（共三案），先經臺灣新北地方法院以98年度簡字第5742號判決判處有期徒刑六月確定，再經同院以98年度簡字第8490號判決判處有期徒刑五月、五月（共二罪）確定，上開三罪刑，嗣經同院以98年度聲字第6210號裁定應執行有期徒刑一年確定；復再因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第400號判決判處有期徒刑七月確定；經入監接續執行前述刑期後，於100年4月20日縮刑期滿執行完畢。詎李玉蘭仍未悛悔，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月30日6、7時許，在臺北市北投區某公園廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命放在玻璃球內燒烤，吸食其產生煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因另案遭通緝，經警於102月3月30日緝獲後採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（起訴書誤載為結果呈安非他命、安非他命陽性反應），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告李玉蘭於偵查及原審審理時坦承不諱（見偵查卷第49頁、原審卷第34頁背面），且被告於102年3月30日為警查獲後採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）法進行檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司於102年4月17日出具之濫用藥物檢驗報告暨臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙附卷可稽（見偵查卷第12至13頁），足認被告上開任意性自白，應與事實相符，堪予採信。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前之持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。
三、原審認被告所為上開犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑後，猶未戒除毒癮，復為本件犯行，顯見其定力不足，易受外界影響，然念其犯罪後終能坦認犯行之態度，施用毒品乃戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其為國中肄業之教育程度等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑9月稍嫌過重，量處有期徒刑8月。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：102年3月30日主動前往北投分局自首，自首的案件有毒品、偽造文書、竊盜等三件案件，如今毒品案件先行審判，竟未依自首之規定予以減刑或從輕量刑，為此提起上訴，請予詳查等語。惟按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院72年臺上字第641號判例、97年度臺上字第5216號裁判意旨參照）。查被告於102年3月30日遭查獲時所為之第1次警詢時，稱其最後一次施用毒品係於101年8月10日在新北市○○區○○路○○巷○號3樓之住處內施用安非他命等語（見偵查卷第6頁），並未承認本次施用毒品之犯行；迨同日被告為警採集尿液送驗後，經臺灣檢驗科技股份有限公司於102年4月17日確認被告尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此期間均未見被告有任何向偵查犯罪之公務員承認犯罪之情形，依前揭說明，自不符合刑法第62條自首規定之要件，被告上訴主張其應有刑法第62條自首規定之適用云云，顯不可採，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官楊志雄法官李幼妃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王靜怡中華民國102年12月31日