臺灣臺南地方法院114年度訴字第53號刑事判決

臺灣臺南地方法院刑事判決

114年度訴字第53號

公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告林釗宇

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第27165號、113年度偵續字第240號）及移送併辦（114年度偵字第286號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

　　主　文

林釗宇犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，處有期徒刑6月；又犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，共2罪，各處有期徒刑5月；又犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪，處有期徒刑4月。應執行有期徒刑1年。

扣案如附表二編號1至5、附表三所示之物均沒收。

未扣案犯罪所得新臺幣1萬4,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。

　　事　實

一、林釗宇明知依托 咪酯 （Etomidate），為藥事法所規範之藥品，若未向行政院衛生福利部申請核准，依法不得販賣、製造，竟分別為下列犯行：

　㈠基於製造偽藥之犯意，於民國113年4月初某日，向真實姓名、年籍不詳暱稱「 小陳 」之人，以新臺幣（下同）1萬元代價購買5公克之依托咪酯原料粉末後，於同年4月10日某時，在臺南市○○區○○路000號之工作處所內，將依托咪酯原料加入甘油、各類香精、丙二醇等原料，按照一定比例稀釋調製成一般版及加強版之依托咪酯煙油後裝入電子煙彈（以下稱依托咪酯煙彈）內，用以販售。

　㈡基於販賣偽藥之犯意，於113年4月14日前某時，在社群網站Facebook上以暱稱「 林煒頲 」之個人頁面上，向不特定多數人發布販賣依托咪酯煙彈之貼文。 林良信 見林釗宇前開貼文內容後，以通訊軟體Messenger與林釗宇聯繫購買依托咪酯煙彈，林釗宇遂於附表一編號1、2所示時間、地點，販賣依托咪酯煙彈予林良信。嗣經警持搜索票於113年10月7日15時45分許、16時許執行搜索，並扣得如附表二所示之物。

　㈢基於販賣偽藥之犯意，復於113年7月1日23時47分許，在通訊軟體Telegram之「音樂幹話問題版」公開群組留言「台南蛋（圖示）營（圖示）」等文字，對不特定多數人發布販賣依托咪酯煙彈之廣告訊息。嗣員警於執行網路巡邏勤務時發現，遂於113年7月2日16時許，透過通訊軟體Telegram喬裝買家，與林釗宇所使用Telegram暱稱「金门綉戶2.0」帳號聯繫購買依托咪酯煙彈，約定以2,000元之代價，購買依托咪酯煙彈1顆，並約定於113年7月4日16時許，在臺南市○○區○○路000號進行交易。嗣員警於113年7月4日17時許抵達約定地點後，交付被告2,000元，被告即將依托咪酯煙彈1顆交付員警，員警旋即表明身分予以逮捕，並扣得附表三所示之物。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

一、上述犯罪事實，為被告林釗宇於警詢、偵訊以及本院準備暨審理程序中（警卷第3至17頁；偵一卷第11至13、15至28、173至175頁；偵二卷第8至9頁；本院卷第67至86頁）均坦白承認，核與證人林良信警詢以及偵訊具結後之證述內容（偵一卷第75至77、79至88、93至98、215至221頁）相符，並有指認犯罪嫌疑紀錄表、本院113年聲搜字第2001號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片10張、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、轉帳紀錄翻拍照片、郵局帳號000-000000000000號帳戶交易明細、指認交易地點GoogleMap街景圖、社群網站Facebook暱稱「林煒頲」之個人頁面暨貼文翻拍照片、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、臺灣新北地方檢察署檢察官113年度偵字第25007、40418號起訴書、交易現場影像畫面截圖、Telegram對話紀錄截圖、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等（警卷第25至29、33至37、39至43頁；偵一卷第29至34、39至46、49至55、89至92、101至105、113至120、225至229、235、237至240頁；偵二卷第32頁）在卷可證，足認被告上述自白與事實相符，能夠採信。本案事證明確，被告犯行能夠認定，應依法論科。

二、論罪科刑　

　㈠論罪說明

　　查我國核有以「Etomidate」作為主成分之注射劑藥品許可證，適應症為「靜脈注射麻醉劑」，另該成分為高脂溶性藥品成分，以電子煙煙彈吸入劑型態供人體使用，具有相關藥理活性及作用，故該品應以藥品列管。藥品應依據藥事法第39條規定，辦理藥品查驗登記，經取得藥品許可證後，始得製造或輸入，此有衛生福利部食品藥物管理署113年1月30日FDA管字第1139002081號函暨所附文件（偵一卷第241至246頁）在卷可參。又按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者；將他人產品抽換或摻雜者；本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1、3款以及第22條第1項第1、2款分別定有明文。準此，依托咪酯非屬藥事法第22條第1項所定之禁藥，而藥品製造或輸入或調劑應依相關法令規定辦理，然經中央主管機關核准以依托咪酯作為主成分注射劑僅靜脈注射麻醉劑一種，而被告取得依托咪酯原料粉末並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，且被告自陳有再添加其他化學物質改變依托咪酯原料粉末之比例，復無其他積極證據足認是自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是被告本案製造、販賣含有依托咪酯成分之煙彈，應屬藥事法第20條第1、3款所規定之偽藥。

　㈡核被告犯罪事實一、㈠所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪；犯罪事實一、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪；犯罪事實一、㈢所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪。起訴書認被告所為係犯製造、販賣禁藥（未遂）罪，容有未恰，已經本院於準備暨審理程序中當庭告知被告，並無礙於被告防禦權之行使，附此敘明。被告所犯4罪，犯意不同，時地有別，應分論併罰。

　㈢被告犯罪事實一、㈢所為屬未遂犯，情節較輕，爰按刑法第25條第2項規定減輕之。

　㈣審酌被告明知依托咪酯為禁藥，為牟己利，竟向他人取得來路不明之依托咪酯原料粉末後，再加以摻雜其他化學物質調製成核屬偽藥之煙彈，並於社群軟體上兜售，無視主管機關對藥品之審核控管，危害他人身體健康安全，法治觀念顯有偏差，所為實不足取，應予相當之非難。被告犯後自始至終均坦認犯行，態度尚屬良好。被告前有施用第二級毒品、違反保護令、傷害、強制、槍砲、不能安全駕駛致交通危險、恐嚇等刑事紀錄，素行不良，此有法院前案紀錄表在卷可查。最後，兼衡本案被告因販賣而遭查獲之偽藥數量，以及其自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併考量所犯各罪之罪質、時空關聯性，在限制加重原則以及罪刑相當原則規範下，合併定應執行之刑如主文所示。　　　　　

三、沒收

　㈠按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨可資參照）。查附表三編號1所示之物，經鑑定後含有依托咪酯成分，為藥事法所定之偽藥而屬違禁物，且未經行政機關沒入，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。　　　

　㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查附表二編號1至5、附表三編號2所示之物，均屬被告本案犯行所用之物，認應依前揭規定，宣告沒收。

　㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告犯罪事實一、㈡合計獲有1萬4,000元之報酬，未據扣案，自應依上揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。　

四、臺灣臺南地方檢察署檢察官移送併辦之114年度偵字第286號所載之犯罪事實，所敘明被告涉犯情節，與本件經起訴之犯罪事實一、㈡相同，為事實上同一之案件，本院自應併予審理，併此敘明。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳琨智提起公訴及移送併辦，檢察官張雅婷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　3　　月　　6　　日

　　　　　　　　　刑事第十五庭　法　官　廖建瑋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝盈敏　　　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　3　　月　　6　　日