臺灣臺北地方法院104年度訴字第84號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第84號民事判決

裁判日期：民國106年01月18日

裁判案由：確認派下權不存在

臺灣臺北地方法院民事判決104年度訴字第84號原告 鄭金癸 訴訟代理人 黃英傑 律師被告 鄭進益 （即 鄭章仁 承受訴訟人）
鄭守益 （即鄭章仁承受訴訟人） 鄭敏鳳 （即鄭章仁承受訴訟人） 鄭敏玲 （即鄭章仁承受訴訟人） 鄭如均 （即鄭章仁承受訴訟人） 鄭錦鴻 鄭俊鴻 鄭忠男 鄭勝旭 鄭勝和 鄭平彰 鄭元睿 鄭勝忠 鄭志偉 鄭鐘□ 鄭勝文 鄭禎鑫 鄭吉晞 鄭金塗 鄭禎祥 鄭明燦 鄭清文 鄭清鴻 鄭淑貞 鄭明堂 鄭凱文 鄭明濤 鄭聰耀 鄭仲祐 鄭明宏 鄭慶鴻 鄭志鵬 上三十二人共同訴訟代理人 范值誠 律師被告 鄭明哲 訴訟代理人 劉繼蔚 律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於中華民國105年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對於祭祀公業 鄭守義 公之派下權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告鄭章仁（下稱鄭章仁）於民國104年11月15日本院審理中死亡，得承繼其本件派下權之繼承人為被告鄭進益、鄭守益、鄭敏鳳、鄭敏玲、鄭如均（下分稱其姓名，合稱鄭進益等5人），有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見本院卷三第253至260頁、第271頁），其等聲明承受訴訟（見本院卷三第261頁、本院卷四第4頁），經核均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）臺北市大安庄坡心706、715、717、719番地原為訴外人 鄭柴智 所有，後由訴外人即原告之曾祖父 鄭泰 領與 鄭有 諒、 鄭文得 （下稱 鄭泰領 等3人）於日治 時期 大正7年1月19日（即民國7年1月19日）共同出資購買並登記為共有，嗣於日治時期大正10年2月21日（即民國10年2月21日）由鄭泰領等3人簽立祭祀公業設定合約字，共同設立「祭祀公業鄭守義公」（下稱系爭祭祀公業）並共同擔任管理人，故系爭祭祀公業之設立人即為鄭泰領等3人。又上開土地經重測、分割、政府徵收及出售他人後，現存臺北市○○區○○段○○段000地號、543地號、611地號及615地號土地（下分稱512地號、543地號、611地號、615地號土地，合稱系爭土地）。另鄭泰領之派下現員為原告及訴外人 鄭維新 、 鄭維德 、 鄭陳成 、 鄭建榮 、 鄭建明 、 鄭敬騰 、 鄭宇真 、 鄭宇婷 、 鄭宇峰 、 鄭丕承 、 鄭政芳 、 鄭聖諺 、 鄭徵祥 、 鄭偉信 、 鄭偉俊 等16人， 鄭有諒 之派下現員僅訴外人 鄭月桂 1人，是此部分之派下員及其等派下權均無疑義。
（二）被告等人與設立人鄭文得並無繼承關係，且其等雖分屬訴外人 鄭再 居及 鄭仲英 之直系血親卑親屬，然 鄭再居 及鄭仲英是否確有一兄弟名「鄭文得（下稱系爭鄭文得）」，已屬有疑，且系爭鄭文得與系爭祭祀公業之設立人鄭文得亦非同一人。蓋觀諸被告先祖系爭鄭文得、鄭再居及鄭仲英之父訴外人 鄭金子 其子孫系統表及相關戶籍謄本可知，因訴外人即鄭仲英之孫 鄭阿領 係於日治時期 文久 2年（即民國前50年）0月0日出生，倘訴外人鄭仲英之子 鄭添 20歲生長男（名不詳）、21歲生次男即訴外人 鄭炎 、22歲生三男鄭阿領，則鄭添至遲應於民國前72年（計算式：50＋22＝72）左右出生，再設鄭仲英亦於20歲時生鄭添，則鄭仲英至遲應於民國前92年許（計算式：72＋20＝92）出生，而系爭鄭文得既為鄭仲英之兄，其出生必然早於此，則至日治時期大正10年（即民國10年）設立系爭祭祀公業時，系爭鄭文得至少已為101歲（計算式：92＋10＝101）以上之 人瑞 ，衡諸一般事理，實無精力與財力於98歲時購買土地，再於101歲時設立祭祀公業自明。另依日治時期土地登記謄本所載，系爭祭祀公業設立人鄭文得之住所為「臺北州文山郡深坑庄內湖字樟脚191番地」，而鄭添及鄭再居之子訴外人 鄭裕 之住所則為「文山郡深坑庄內湖字打鐵寮57番地」，是系爭鄭文得之住址與設立人住址明顯不同，足徵被告之旁系祖先系爭鄭文得與系爭祭祀公業設立人鄭文得並非同一人。 退萬步 言，縱認被告之旁系祖先系爭鄭文得為系爭祭祀公業共同設立人，然其兄鄭再居、其弟鄭仲英均未參與設立系爭祭祀公業，且鄭再居及鄭仲英之子僅為鄭文得之侄，而非其法定繼承人，則被告既非鄭文得之直系血親卑親屬，依祭祀公業條例第3條第4款規定，自無從取得系爭祭祀公業之派下權。
（三）綜上，因原告為系爭祭祀公業之派下現員，而被告均非系爭祭祀公業之派下員卻 主張渠 等具派下權，因而得以占有系爭祭祀公業名下財產之3分之1，將致包括原告在內之系爭祭祀公業派下現員之派下權受侵害，是原告有提起本件確認被告對系爭祭祀公業派下權不存在之法律上利益，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告抗辯：
（一）被告鄭進益、鄭守益、鄭敏鳳、鄭敏玲、鄭如均、鄭錦鴻、鄭俊鴻、鄭忠男、鄭勝旭、鄭勝和、鄭平彰、鄭元睿、鄭勝忠、鄭志偉、鄭志鵬、鄭鐘□、鄭勝文、鄭禎鑫、鄭吉晞、鄭金塗、鄭禎祥、鄭明燦、鄭清文、鄭清鴻、鄭淑貞、鄭明堂、鄭凱文、鄭聰耀、鄭明濤、鄭仲祐、鄭明宏、鄭慶鴻（下稱鄭進益等31人）則以：
⒈系爭祭祀公業為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，
依祭祀公業條例第4條第1項前段規定，其派下員之認定以規約認定之，而依爭祭祀公業72年4月30日所立規約書（下稱系爭72年規約）第5條規定：「本公業派下權之繼承規定如左：⑴本公業派下權以派下員所傳男性直系卑親屬冠鄭姓者為限。⑵派下員死亡無男性直系血親卑親屬者其女性招贅所生男性冠鄭姓者，亦具派下權。⑶養子女與婚生子女同」，故系爭祭祀公業派下權之繼承以男性直系血親卑親屬為限，如無男性直系血親卑親屬，則以其女性招贅所生男子冠鄭姓者始有派下權；另參酌59年系爭祭祀公業派下權繼承慣例（下稱系爭59年繼承慣例）第2項亦規定：「凡本公業派下女性其婚姻為招贅者，仍不失其原有之繼承權」，足認僅招贅婚之派下女性始具系爭祭祀公業之派下權。爰此，因系爭祭祀公業定有上開規約，自應依規約認定派下員，縱無規約，因原告為女性且非招贅婚，則依祭祀公業條例第4條第1項，原告亦不能能繼承派下權，因其非系爭祭祀公業之派下員，自無當事人適格。再者，系爭祭祀公業派下員中僅原告否認被告之派下權並提起本件訴訟，兩造以外之其他派下員則未參與，本件訴訟之既判力僅及於兩造間，而不及於其他未參與本件訴訟之派下員，則原告至少應以系爭祭祀公業之名義提起本件訴訟，使其他派下員亦受既判力所及，方屬得以確認判決除去不安之狀態，是本件訴訟既無法除去上開不安之狀態，即欠缺訴之利益。
⒉因本件訴訟所涉年代久遠，自最年輕一代之被告鄭清文算
至系爭鄭文得已有六代之遙，時間至少橫跨120年以上，而有證據遙遠及舉證困難之問題，因此被告就派下權存在之舉證責任應予減輕，否則顯失公平。而依臺灣民事習慣調查可知，臺灣民事習慣上有以繼承財產為目的，於死後因絕嗣而立嗣接繼宗祧，俗稱「接倒房」之習慣。被告等人自幼即受長輩告知有一祖先名鄭文得，且於系爭鄭文得絕嗣後，家族同意由渠等先人鄭裕及鄭添過房承繼系爭鄭文得之香火，渠等或渠等先人亦經斯時之系爭祭祀公業全體派下員同意，以接倒房之方式繼承鄭文得之宗祧，每年對其祭拜，故被告長年以來均與原告及鄭有諒之派下員等人一同祭拜享祀人即系爭鄭文得，甚且於出售系爭祭祀公業土地或土地經徵收時，亦受有出售所得價金及補償款之分配。再者，召開派下員大會時，被告所屬房份之族人均有受通知參與開會。況訴外人即斯時系爭祭祀公業管理人 鄭人彰 於63年間向臺北市政府申請備查時，同將被告或被告先人列入派下，嗣72年間檢送系爭72年規約書及祭祀公業派下員名冊時，亦均有渠等所屬房份之人之簽名用印，綜據上情，足認被告先祖因接倒房之習慣，而列為系爭祭祀公業派下，業經全體派下員同意，被告自屬系爭祭祀公業派下員。
⒊至鄭泰領及鄭有諒於日治時期之戶籍並非如原告所稱設於
系爭祭祀公業土地內，蓋鄭有諒之戶籍係設於文山堡內湖庄，與前揭土地相距甚遠，而鄭泰領之戶籍則設於坡心段
727番地，亦非於上開土地內，是原告所言非實在，且鄭裕與系爭祭祀公業設立人鄭文得於土地登記謄本上之地址亦屬相鄰，是原告亦不得以此理由否認被告派下權存在。另原告自行假想鄭仲英、鄭添及鄭文得之生卒年，並以推測101歲之人瑞無法設立祭祀公業，亦乏所據，蓋縱為10
1歲之人瑞，凡意識清楚，非不得委託他人辦理相關事宜，是此亦不構成否認被告派下權存在之理由。況鄭添、鄭裕縱早於系爭鄭文得死亡，而由姪孫輩接倒房本無不可，是原告以此為由而推測有二不同之鄭文得，難認已盡舉證責任。
⒋此外，因原告於72年間系爭祭祀公業進行土地買賣時，被
告或被告先人均於相關不動產買賣契約上簽名蓋印，亦均列於派下員名冊內，且被告歷來均有參與且輪值辦理系爭祭祀公業之祭祀活動，負擔相關祭祀經費，是原告自72年起，對於被告均為派下員等節實難諉為不知。而原告如有異議，早應即時提出，詎原告於事隔至少30餘年後方提起本件訴訟主張權利，足認原告權利之行使有違誠信原則。又被告既已就有利於己之事實為舉證，原告之權利即應受到一定之限制而不得行使，否則有違事件之公平及個案之正義，故本件原告已權利失效，不得再為主張權利等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告鄭明哲則以：原告依一般習慣不具祭祀公業之派下身分，亦無從提起本件訴訟。又被告係因接倒房而取得系爭祭祀公業之派下權，且於接倒房後均有持續奉祭之事實。另原告早已知悉被告列名為系爭祭祀公業派下員，遲至系爭祭祀公業設立近百年後始提出本件訴訟，顯有權利失效之情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經本院於105年1月21日協同兩造整理本件之不爭執事項如下（見本院卷三第57頁正反面）：
（一）鄭泰領等3人於日治時期大正7年1月19日（即民國7年
1月19日）向鄭柴智購買系爭土地並登記為共有，嗣於大正10年2月21日（即民國10年2月21日）由鄭泰領等3人簽立祭祀公業設定合約字，共同設立系爭祭祀公業，並共同擔任管理人，有日治時期土地登記謄本在卷可按（見本院卷一第11至18頁）。
（二）系爭土地經重測、分割、政府徵收及出售他人後，現存系爭土地，有土地登記第二類謄本附卷可查（見本院卷一第
7至10頁）
（三）鄭泰領之派下現員除原告外，有鄭維新、鄭維德、鄭陳成、鄭建榮、鄭建明、鄭敬騰、鄭宇真、鄭宇婷、鄭宇峰、鄭丕承、鄭政芳、鄭聖諺、鄭徵祥、鄭偉信、鄭偉俊等人，有繼承系統表及戶籍謄本附卷可佐（見本院卷一第19至79頁）。
（四）鄭有諒之派下現員為鄭月桂，有繼承系統表及戶籍謄本存卷可考（見本院卷一第80至81頁）。
（五）系爭祭祀公業於63年11月2日向臺北市政府申請，並經臺北市政府於同年月11日函覆之派下員名冊為 鄭添福 、鄭丕承、 鄭水柱 、鄭人彰、 鄭士英 、鄭月桂、 鄭名芳 、 鄭明順 、 鄭銘日 、 鄭銘通 、 鄭籐 、鄭有諒、 鄭有卿 ，有臺北市政府民政局63年11月11日北市民三字第17499號函暨申請書、系爭祭祀公業派下全員名冊在卷可參（見本院卷二第93至98頁）
（六）系爭祭祀公業於64年5月21日向臺北市政府申請並公告之派下員名冊為鄭添福、鄭丕承、鄭水柱、鄭人彰、鄭士英、鄭月桂、鄭名芳、鄭明順、鄭銘日、鄭銘通、鄭籐、鄭有諒、鄭有卿，有臺北市64年5月21日北市民三字第7153號登記表足參（見本院卷一第93至96頁）。
（七）系爭祭祀公業於72年5月9日向臺北市政府申請，於同年
5月13日經臺北市政府函覆備案之派下員名冊為鄭丕承、鄭人彰、鄭士英、鄭月桂、鄭名芳、鄭明順、鄭銘日、鄭銘通、鄭有諒、鄭有卿、 鄭金木 、 鄭金生 、 鄭永龍 、鄭金
癸、 鄭行來 、 鄭銘賢 、鄭明燦、 鄭銘超 ，有臺北市政府民政局72年5月13日北市民三字第6874號函、申請書、規約書、派下員名冊、系爭祭祀公業變動系統表、派下員住址異動對照表等件可按（見本院卷一第97至102頁）。
（八）原告為訴外人鄭水柱之獨女，於76年10月5日結婚（非招贅婚），生有鄭姓男子3人，有戶籍謄本存卷為佐（見本院卷二第150至151頁）。
四、得心證之理由：原告主張：被告之旁系祖先系爭鄭文得與系爭祭祀公業之共同設立人鄭文得非同一人，縱為同一人，被告亦非其法定繼承人，被告即無系爭祭祀公業之派下權，原告自得依法請求確認被告就系爭祭祀公業之派下權不存在等語。被告則分別以上開情詞置辯。是本件應審酌者為：（一）原告是否有系爭祭祀公業之派下權？是否具當事人適格及確認利益？（二）被告先祖系爭鄭文得是否為系爭祭祀公業之設立出資人？被告是否有系爭祭祀公業之派下權？（三）原告提起本件確認訴訟，是否有權利失效之情形？
（一）原告是否有系爭祭祀公業之派下權？是否具當事人適格及確認利益？
1、按臺灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已。倘有否認某派下之派下權者，起訴確認其派下權不存在，並非就公業財產為處分或其他權利之行使，自無得其他派下全體之同意，或由其他派下全體為原告之必要（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照）。是確認派下權存在或不存在之訴，並非固有必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人，祇須對否認其派下權存在之人，或其所否認有派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺（最高法院78年度台上字第1942號判決意旨參照）。又按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。而因祭祀公業祀產為派下全體公同共有，如非派下員而列為派下員，即享有祭祀公業祀產之公同共有權利，對於真正之派下員而言，不能謂其權利未受影響。兩造對於被告是否為系爭祭祀公業之派下有爭執，而此法律關係存否將使原告之法律上地位不安，此種不安狀態得以確認判決加以除去，是原告人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。從而，揆諸前揭說明，被告抗辯因原告單獨起訴而不具當事人適格及確認利益云云，尚屬無據。
2、按依祭祀公業條例第4條第1、2項規定，該條例施行前已存在之祭祀公業，如無規約或規約未規定者，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，倘派下員無男系子孫可繼承派下權，則其女子未出嫁者，得為派下員（該條立法理由參照）。是祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關其派下員身分存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否則即應回歸上開臺灣民事習慣判斷之。經查，被告固抗辯依系爭59年繼承慣例第2項規定：「凡本公業派下女性其婚姻為招贅者，仍不失其原有之繼承權」（見本院卷一第96頁），又系爭72年規約第5條第2款亦規定：「派下員死亡無男性直系血親卑親屬者其女性招贅所生男性冠鄭姓者，亦具派下權」，足認僅招贅婚之派下女性始具系爭祭祀公業之派下權云云。然按規約之變更，應由派下總會討論決定之，且決議之方式，以派下全體一致之同意為之，並無多數決之習慣（見法務部10
3年8月19日授權司法院印製臺灣民事習慣調查報告（下稱臺灣民事習慣調查報告，第770至771頁）。又按公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，98年修正前民法第828條定有明文。而祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，自應得公同共有人全體之同意。查系爭祭祀公業為日治時代所設立，則系爭59年繼承慣例及系爭72年規約自均非系爭祭祀公業所由發生之原始規約自明，又觀諸鄭月桂於52年6月11日與訴外人 劉正昌 為招贅婚後，嗣劉正昌死亡，鄭月桂又於55年4月10日與訴外人 姚童仁 為嫁娶婚，有戶籍謄本附卷可佐（見本院卷一第88頁），而鄭月桂為系爭祭祀公業派下員，且其經系爭祭祀公業管理人分別於63年、72年申報為派下員乙節，為兩造所不爭執，而原告之父鄭水柱於64年2月21日死亡後，原告雖未為招贅婚，同經系爭祭祀公業管理人申報為派下員（見本院卷三第80頁），堪認被告抗辯「僅招贅婚之派下女性始具系爭祭祀公業之派下權」等節，自非系爭祭祀公業之長久慣習，亦難認有以此而為公同共有關係之契約內容自明。準此，揆諸上開說明，系爭祭祀公業之規約變更，自應得公同共有人全體同意始為有效。查系爭59年繼承慣例及72年規約均經原告否認經系爭祭祀公業全體派下員議決同意，而查諸系爭59年繼承慣例僅登載於報紙而無其他會議紀錄等足佐其程序之正當，有上開報紙存卷可查（見本院卷一第96頁），而系爭72年規約制定時，亦未經當時列名之全體派下員同意簽章，有規約書附卷可佐（見本院卷三第75至76頁），從而，系爭59年繼承慣例及72年規約均難認業已發生法律效果而成為系爭祭祀公業之規約，亦無從據此而拘束系爭祭祀公業派下員之認定，故因系爭祭祀公業並無有效之規約，自應回歸上開臺灣民事習慣以為判斷孰為派下員。
3、查祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依前清、日治時期及其後之祭祀公業習慣，祭祀公業之女系子孫原則上固不能取得派下權，然若奉祀本家祖先之女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權，則該女子及其從母姓之子孫得繼承祭祀公業之派下權。依卷附戶籍謄本、系爭祭祀公業繼承系統表可知（見本院卷一卷第19頁、本院卷二第150頁），原告之父鄭水柱於64年2月21日死亡時，原告該房並無男系子孫，且原告未為嫁娶婚並育有鄭姓男子訴外人 鄭畯欣 （00年0月0日生），而未有脫離本家之事實，應認屬上開所稱奉祀本家祖先之女子（最高法院72年度台上字第3786號判決同此見解），則揆諸上開說明，原告於斯時即已取得系爭祭祀公業派下權。至被告雖辯稱原告嗣於76年10月5日為嫁娶婚，顯已喪失系爭祭祀公業派下員之資格，然鄭月桂於招贅婚後又為嫁娶婚等情，已如前述，而被告對鄭月桂之派下權既未爭執，自不得僅執此而認原告之派下權業因嫁娶婚而喪失。況祭祀公業條例第
4條第2項規定派下員無男系子孫，係指派下員繼承事實發生時無男系子孫繼承者，其未出嫁之女，得繼承列為派下員。女子嗣後出嫁者，該出嫁事實發生於祭祀公業條例施行前，除規約另有規定外，原告派下權不因出嫁而喪失等情，亦經內政部99年9月7日內授中民字第0990035283號函釋在案，而因系爭祭祀公業並未就此部分情事而為規定，是原告自不因其後為嫁娶婚而喪失其派下員資格，故被告此部分抗辯，難認有據。
4、綜據上情，原告為系爭祭祀公業之派下員，其起訴請求確認被告對系爭祭祀公業派下權不存在，有確認利益而具當事人適格。
（二）被告先祖「鄭文得」是否為系爭祭祀公業之設立出資人？被告是否有系爭祭祀公業之派下權？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。再按「消極確認之訴，應由被告負立證責任」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」（最高法院19年上第385號、42年台上第170號判例意旨參照）。惟稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院96年度台上字第921號裁判意旨可資參照）。是以，於消極確認之訴事件，依上開法律規定及判例意旨，原則上應由被告就法律關係存在之事實負舉證責任，此於一般法律關係之認定上容無疑義。然如遇有特殊情形，例如所爭執之法律關係發生年代至為久遠，訴訟當事人均未能參與，於相關法律關係發生之資料取得本即不易，惟如仍貫徹此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。然倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定，非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，且取證不易之狀況本身既存在於雙方間，自不不適宜僅因取證不易之狀況即為舉證責任轉換之理由，而倒置兩造原有舉證責任之負擔。
2、經查，原告主張被告非系爭祭祀公業設立人鄭文得之後代子孫，不具派下員資格，提起本件消極確認之訴，既為被告所否認，依民事訴訟法第277條前段及上開判例意旨，應由被告就渠等確具派下權一節負舉證之責，其內容包括證明「系爭祭祀公業之設立人」及「渠等為設立人之後代繼承人」等部分。再者，本院參酌系爭祭祀公業設立年代固經久遠，惟被告既辯稱渠等均有參予系爭祭祀公業之祭祀活動，且經分配祭祀公業財產之收益，則其等對於系爭祭祀公業之沿革，應已經一定之考證與研求，是依兩造所涉實體利益與程序利益之大小輕重、與待證事實及證據之距離、舉證之難易等情狀，再本於誠信原則之適用，認本件仍由被告依一般原則就上開兩項待證事實負舉證之責，應無顯失公平之處，尚無適用民事訴訟法第277條但書規定，免除被告舉證責任或將舉證責任轉換於他方負擔之理，因此，被告應就其等具有派下員身分之有利事實盡舉證之責。惟因祭祀公業於涉訟時，對於需負舉證責任之一方常處於舉證上之弱勢，並考量資料蒐證之困難，故應減輕證據評價以降低負舉證責任一造當事人即被上訴人的舉證困難，然究非謂其等無庸就「系爭祭祀公業之設立人」及「渠等為設立人之後代繼承人」二項事實提出任何證明，合先敘明。
3、查鄭金子生有鄭再居、系爭鄭文得、鄭仲英，鄭再居生有鄭裕、鄭仲英生有鄭添，系爭鄭文得並無子嗣等情，為兩造所不爭執。又按臺灣於日治時期所稱之「戶主」，為根據日本施行於臺灣之「戶口規則」所設，戶主即相當於臺灣習慣之家長，除原始取得外，另因繼承而取得，而繼承開始原因為原戶主身分之喪失，包含戶主之死亡、隱居、國籍喪失、因婚姻或收養之撤銷而離家等（見臺灣民事習慣調查報告第242頁、第439至440頁）。查鄭裕係於明治33年7月26日（即民前12年7月26日）死亡，有日治時期戶籍謄本附卷可參（見本院卷一第106頁前戶主死亡部分註記），是此部分堪可認定。然鄭添之子鄭炎雖於明治35年5月1日（即民前10年5月1日）以戶主身分死亡，有日治時期戶籍謄本存卷可考（見本院卷一第168頁前戶主死亡部分註記），惟參酌前揭說明，蓋其戶主資格並非必然因鄭添死亡而取得，是原告主張鄭添於民前10年5月
1日前即已離世等情，尚無所據。另鄭裕次子 鄭孔 為明治11年11月6日（即民前34年11月6日）生、三子 鄭五福 為明治23年5月21日（即民前22年5月21日）生，又鄭添之三子鄭阿領為文久2年7月1日（即民前50年7月1日）生等節，亦有日治時期戶籍謄本可佐（見本卷卷一第106至107頁、第168頁），是此部分事實，同堪認定。
2、再按死後立嗣即死後養子，於日治時期稱為繼承人之追立，而於光復後，若有死後收養，只在死者之神位內註明某人為其過房子，過房子對死者僅負服喪、祭祀之義務，於兩者間並不發生法律上親子關係之效力；倘子無後嗣而死者，稱為倒房（臺灣民事習慣調查報告第358頁誤載為例房），概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀，且襲其家產有份人之地位。通常由有份人各房內，命一人或數人承繼，稱為得（接）倒房，以免家產外流；於臺灣，某人死亡後，實際上往往為其收養養子，一如其生存中之收養。在此情形，係以該死者之祭祀及承繼財產為其目的；有關死後立嗣之規定，按日治時期臺灣有死後養子之習慣，即在繼承事件發生後，無戶主之法定繼承人時，由親屬會議為其立繼，選定戶主繼承人，論其實質，原屬習慣上之立嗣（立繼），即所謂「死後養子」，或「追立繼嗣」。其繼承權係由養子身分而發生，其繼承之內容含戶主身分及家產，乃源於宗祧繼承的香火繼承制，係以死者之祭祀及財產之繼承為目的（見臺灣民事習慣調查報告第165至166頁、第358頁、第381頁，本院卷四第67-3頁法務部103年
8月25日法律字第10303507790號函）。
3、查系爭祭祀公業為大正10年2月21日（即民國10年2月21日）設立，故系爭祭祀公業設立人鄭文得係於日治時期或光復後方死亡為事理之必然。而倘設立人鄭文得係於日治時期死亡，則因死後立嗣亦為收養關係之一種，自須符合當時之相關規範。又按日治時期收養之要件，包含形式要件及實質要件，分述如下：（一）實質要件：⒈養父母資格：⑴養父須20歲以上，但未滿20歲而死亡者，得立死後養子。⑵婦女非為其夫不得收養子女，但依當時舊慣獨身婦女若已成年，得獨立收養子女。⑶養父母已有子女或養子女者仍得收養；⒉養子女之資格：⑴養子女與養父母須有相當之年齡間隔。⑵親屬間之收養須昭穆相當，亦即不得收養同輩或孫輩。⑶女婿或子婦不得為養子女。⑶獨子不得為養子女，但以兼祧養家與生家之方式，或因貧窮而將獨子賣斷為螟蛉子亦有之。⑸生家與養家之合意，亦即收養通常因生父與養父之合意而成立，無需徵得養子女之同意。⑹乳哺銀與身價銀之授受。（二）形式要件：⒈儀式。⒉書面。⒊媒人，但上開形式要件均非屬法定要件，故只要客觀上足以確認當事人有收養之事實，即生收養之效力。（見臺灣民事習慣調查報告第166至172頁、本院卷四第67-2頁法務部95年10月14日法律決字第0950032532號函）。又按日治時期雖有死後養子之習慣，惟死亡者年齡限於未滿20歲。至於死亡者已滿20歲，依現有資料尚難確認日據時期有死後養子習慣之存在（見本院卷四第67-1頁法務部87年9月15日（87）法律字第029610號函）。另參諸被告鄭明燦於本院準備程序中陳稱：我聽我父親說因為鄭文得早死，所以鄭再居、鄭仲英就把鄭裕、鄭添過房給鄭文得等語（見本院卷三第29頁反面、第30頁反面），堪認依日治時期之民間舊慣，應以未滿20歲即已死亡之男子，始有死後養子之情事。而倘設立人鄭文得係於光復後死亡，則依當時適用之民事法律，自無所謂以「接倒房」之方式繼承其財產之法律關係。
4、被告固辯稱渠等為鄭裕、鄭添之後嗣，鄭裕、鄭添係接系爭鄭文得之倒房而取得系爭祭祀公業派下員資格云云。倘設立人鄭文得係於光復後死亡，因不生法律上親子關係之效力，自無庸論。而若其於日治時期死亡，苟系爭祭祀公業設立人鄭文得因死後絕嗣而經親屬為其死後立嗣，則依日治時期之舊慣，其應於尚未年滿20歲時即已死亡，宗族方有為其死後養子之可能。據此，因其係於設立系爭祭祀公業後方死亡，故其於設立系爭祭祀公業即大正10年（即民國10年）間，自屬未滿20歲之人，以此推斷，其應於民前10年後出生，始符合上開舊慣。而因鄭裕於明治33年7月26日（即民前12年7月26日）即已死亡，且其次子鄭孔為民前00年00月0日生、三子鄭五福為民前00年0月00日生，又鄭添之三子鄭阿領為民前00年0月0日生，已如前述，故鄭裕之出生日期必然早於民前34年，鄭添之出生日期亦將早於民前50年。又因鄭添為鄭仲英之子，故鄭仲英先於鄭添而出生自屬當然，而鄭仲英為系爭鄭文得之弟，是系爭鄭文得依此計算，實無可能於民前10年後始出生。
尤有甚者，被告鄭明燦於本院準備程序中證稱：係因系爭鄭文得早死，鄭再居、鄭仲英方將鄭裕、鄭添過房給系爭鄭文得等語（見本院卷三第29頁反面），而因系爭鄭文得為鄭仲英之兄，鄭仲英為鄭添之父，鄭添又必於民前50年其生三子鄭阿領前即已出生，故系爭鄭文得於民前50年前自已出生無疑，而若以此計算，系爭鄭文得於設立系爭祭祀公業時，早已年過60，何來因早亡而需由其兄弟之子輩接倒房之情事，而若系爭鄭文得非未滿20歲前即已死亡，依前揭說明可知，亦無其餘宗族為其接倒房之舊慣可言。又縱令系爭鄭文得於死亡時已年過20歲，然鄭裕早於系爭祭祀公業設立前即已死亡，倘設立人鄭文得確有絕嗣之情事，顯無可能由業已死亡之鄭裕為其死後養子，並由其承繼鄭文得之財產並祭祀鄭文得，是被告此部分抗辯，顯與客觀事實及日治時期習慣有悖，實乏所據。至被告另辯稱縱使鄭裕、鄭添早於系爭鄭文得死亡，然亦得由孫輩接倒房云云（見本院卷三第242頁），然參諸上開說明，依臺灣舊慣，同族間之收養需昭穆相當，不得收養同輩或孫輩，而需無子輩之人可收養時，方得取孫輩之人，且此時不以之為養子，而是以養孫收養之（見臺灣民事舊慣調查報告第168頁），觀諸鄭再居除生有鄭裕外，尚生有訴外人 鄭烈照 、 鄭全 、 鄭金水 、 鄭番婆 、 鄭火 等情，有被告所提祭祀公業鄭再居派下員系統表在卷可按（見本院卷三第12
3頁），而被告就系爭鄭文得死亡時其子輩均已無人可收養乙節，未為任何舉證，況參諸戶籍謄本可徵，於系爭祭祀公業設立時，鄭裕次子鄭孔為44歲、三男鄭五福為32歲，鄭添之三男鄭阿領為60歲，揆諸上開收養之年齡要件，倘系爭祭祀公業設立人鄭文得為死後收養行為，其應未滿20歲，亦無可能收養上開年齡均長於其之孫輩自明。綜據上情可知，倘被告先祖有為系爭鄭文得接倒房之事實，則系爭鄭文得顯非設立系爭祭祀公業之鄭文得，從而，原告主張系爭鄭文得與設立人鄭文得應屬二人等語，應屬有據，基此，被告亦無從因其等先祖接倒房之行為而取得系爭祭祀公業派下權。
5、另按民政機關依相關規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力。（最高法院104年度台上字第1846號判決意旨參照）。又關於祭祀公業派下員大會之召開、管理人之變動等事由申請備查，行政機關僅能就申請人所檢附之資料，是否符合祭祀公業土地清理要點之規定，為形式上之審查，倘合於該規定，即應准予備查。行政機關就關於是否屬於祭祀公業派下之爭執，以及派下員大會之決議是否合法之涉及私權之爭執，無權置喙（最高行政法院89年度判字第2944號行政裁判意旨參照）。被告雖辯稱系爭祭祀公業於64年5月21日向臺北市政府申請並公告之派下員名冊，及72年5月9日向臺北市政府申請，於同年5月13日經臺北市政府函覆備案之派下員名冊均列名有被告或被告尊親屬，然因被告所稱其等先祖系爭鄭文得並非設立人鄭文得，則因系爭鄭文得並未參與系爭祭祀公業之設立，被告自亦無從因上開行政作業而取得派下員資格。
6、被告另辯稱其等於多年來均有祭祀系爭祭祀公業之享祀人鄭守義公，並於此前受系爭祭祀公業財產分配，應屬系爭祭祀公業派下員云云，然祭祀公業雖係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，僅設立人及其承繼人，始為派下（見臺灣民事習慣調查報告第752至754頁）。而因系爭鄭文得並非系爭祭祀公業設立人等情，已如前述，則其等縱有祭祀之事實及就系爭祭祀公業財產收益，然此與祭祀公業派下權之認定實屬二事，此觀諸72年5月10日出售系爭祭祀公業不動產之買賣契約書上簽有非系爭祭祀公業派下員之訴外人 鄭靜男 、 鄭有登 、 鄭明崇 、 鄭禎雄 、 鄭宗城 等人姓名，另於78年12月17日召開之系爭祭祀公業會議，亦有非系爭祭祀公業派下員之鄭靜男、鄭有登、鄭明崇、訴外人 鄭正雄 、 鄭貞全 、 鄭文樟 、 鄭芳枝 、 鄭火忠 、 鄭建雄 等人參予其中等情，即可知悉（見本院卷二第19頁、本院卷三第97至101頁），是被告自無從以此取得系爭祭祀公業派下權至明。
7、綜上，因被告不能證明系爭鄭文得即為系爭祭祀公業之設立人，且其等為設立人之直系子孫，自無從認定被告為系爭祭祀公業設立人之派下員。
（四）原告提起本件確認訴訟，是否有權利失效之情形？
1、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條第2項定有明文，又按誠實信用原則為民法之最高基本規範，雖規定於民法債編，但非僅限於債之關係上有其適用，即一切私權之行使與義務之履行均應遵守此一原則，否則，行使權利，履行義務，除債之關係外，縱違背誠信原則，仍受法律之保護，實無以實現法律之妥當性與公平性，此觀該條修正理由自明。是原告主張誠信原則並未適用身份關係云云，容有誤會。
2、又按祭祀公業派下權之取得基於傳統宗祧繼承之理由，以設立人、男系子孫、奉祀本家祖先女子及從母姓之子孫為原則，並基此以祭祀祖先或結合同姓同宗親屬。苟非設立人之子孫加入系爭祭祀公業，對祭祀公業之正常運作及公業存續之宗旨及原派下權人之權利，顯有不利之影響。又因提起確認派下權不存在之訴訟並無時效規定之適用，派下員在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則。而因派下員必須於知悉他人並非派下權人後，始能提起本件訴訟，倘其僅知悉他人名列為派下員，而不知其等身份之真偽，自無從起訴確認之，是尚難僅因其久未提起確認訴訟，而指其嗣後行使係權利濫用或有違誠信原則。查本件被告及其等先祖固於63年間即已經申報為系爭祭祀公業派下員，然並無事證足認原告經承繼其父親派下權後，即知悉被告並非系爭祭祀公業派下權人，並以此容任被告行使其等派下員之權利，是其雖於103年12月20日方提起本件訴訟，亦難認有何違反誠信原則之情事可言。
3、至被告聲請向臺北市信義區戶政事務所函查原告申請印鑑證明所附印鑑條云云（見本院卷四第77至78頁），然被告此部分聲請無從證明原告於此前即已知悉被告並非系爭祭祀公業派下員，難認與本件爭點事實之調查有關連性與必要性，同無調查必要，附此敘明。
五、綜上所述，被告既未能舉證證明其等先祖為系爭祭祀公業之設立人，或其等為設立人之子孫等事實，從而原告主張被告不具有系爭祭祀公業之派下員身份，洵屬有據，其提起本件訴訟，請求確認被告對系爭祭祀公業派下權不存在，要屬正當，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年1月18日
民事第四庭審判長法官蔡政哲
法官解怡蕙法官林幸怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月18日
書記官鄧竹君