裁判字號：臺灣南投地方法院99年訴緝字第41號刑事判決
裁判日期：民國100年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決99年度訴緝字第41號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告歐明和上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第一六六二號），本院判決如下：
主文歐明和施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾壹月。
事實
一、歐明和前於民國八十七年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經依本院八十七年度毒聲字第六二六號裁定於八十七年十月三十一日入所執行觀察、勒戒，至同年十一月十三日因認無繼續施用之傾向而執行完畢釋放出所。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之八十八年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經依本院八十八年度毒聲字第一四四七號裁定於八十九年一月二十四日入所執行觀察、勒戒，足認其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效。
二、歐明和另於九十三年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經本院以九十三年度埔刑簡字第一一五號判決判處有期徒刑四月確定（下稱第①案）。又於同年間因加重竊盜案件，經本院以九十四年度易字第四一號判決判處有期徒刑八月確定（下稱第②案）。復於同年間因竊盜案件，經本院以九十三年度埔刑簡字第二四七號判決判處有期徒刑四月，經其上訴，嗣又撤回上訴而確定（下稱第③案）。再於同年間因違反電信法案件，經本院以九十四年度埔刑簡字第六四號判決判處有期徒刑三月確定。嗣上開第①、②、③案，由本院九十五年度聲字第四號裁定定應執行有期徒刑一年二月確定。其於九十四年五月六日入監接續執行上開等案件之罪刑，甫於九十五年五月三十一日縮刑期滿執行完畢。
三、嗣歐明和果未能戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年七月十五日二十一時許，在其位於南投縣○里鎮○○路○段○○○號住處附近之土地公廟旁，以將甲基安非他命置於玻璃紙球內燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。又於同年七月二十日一時五十三分許為警查獲採尿前九十六小時內某時（不包含為警查獲時起至採尿時止之期間），前往其真實姓名年籍不詳之友人位於臺中市大里區某處之套房，嗣該友人於前述套房內以將海洛因攙於香菸內點火之方式施用海洛因，導致該套房內煙霧瀰漫，其可預見若繼續處於該套房內，將因該處空間狹小而吸入摻雜海洛因成分之二手煙，竟未走避而基於不確定故意吸入海洛因一次。嗣於同月十九日二十二時許，在臺中市○里區○○路之大峰橋頭前為警攔查，經警查詢後，發覺其有毒品前科，乃於翌日（即二十日）一時五十三分許依法採集其尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而查獲。
四、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞陳述，固屬傳聞證據，惟據檢察官、被告歐明和於準備程序時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見（參見本院卷第六五頁），且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告歐明和固坦承上開施用甲基安非他命之犯行，惟矢口否認施用海洛因，並辯稱：其前往真實姓名年籍不詳之友人之上開套房討論工作問題，當時該友人正好將海洛因攙於香菸內點火，而以吸食香菸所產生煙霧之方式施用海洛因，一下子小套房內就煙霧瀰漫，其因繼續聊天而未離開，應該待了一陣子。本件驗尿報告中嗎啡濃度較低，應該就是吸食二手海洛因煙霧所導致，其認為此不算施用海洛因等語。經查：
㈠被告施用第二級毒品甲基安非他命部分：
此部分之犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有臺中縣警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：九十六年八月九日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告各一份附卷可稽（見警卷第六頁至第七頁），是以被告之自白與事實相符，足以採信，此部分事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈡被告施用第一級毒品海洛因部分：
⒈按「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第十五條及第十八條，
分別規定尿液中濫用藥物初篩檢驗及確認檢驗結果之「閾值」作為判定標準，其訂定係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液篩檢相關規定，考量檢驗技術之可行性及結果判定之一致性所訂。故準則第十六及十九條明訂尿液檢驗結果低於前述閾值，應判定為陰性。惟涉及司法案件有必要時，需以檢驗有無藥物存在作認定，依準則第二十規定，得採用「最低可定量濃度」為閾值。依準則第三條第十四項，「最低可定量濃度」為尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物之最低濃度（參見行政院衛生署管制藥品管理局九十七年十月二日管檢字第０９７０００９７１９號函意旨）。是於司法案件時，為檢驗有無藥物存在，得不受「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第十五條及第十八條規定限制，而得以尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物之最低濃度，作為認定有無藥物存在反應之認定標準。查被告經經警依法採集其尿液送驗，經中山醫學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫酵素分析法（ＥＭＩＴ）初步檢驗，其檢驗結果為鴉片類（海洛因代謝物）呈陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗，其可待因與嗎啡之濃度值分別為８０ｎｇ／ｍｌ與３０７ｎｇ／ｍｌ，因可待因濃度未達閾值３００ｎｇ／ｍｌ而判定為陰性反應，另嗎啡濃度則超過閾值３００ｎｇ／ｍｌ而判定為陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：九十六年八月九日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告一份附卷可稽（見警卷第六頁）。依據該檢驗結果，雖可待因濃度低於閾值３００ｎｇ／ｍｌ，然仍測得有８０ｎｇ／ｍｌ之濃度，揆諸上開作業準則規定及函釋意旨，可認被告於上開時、地為警採集之尿液檢體中有可待因及嗎啡之反應。
⒉又按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、
游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因因毒品製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分；次按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為二至四天，此分別有法務部法醫研究所九十三年十月十三日法醫毒字第０９３００３５７４號函及行政院衛生署管制藥品管理局九十二年七月二十三日管檢字第０９２０００５６０９號函可資參照，是依上開可待因及嗎啡檢驗濃度，足認被告於九十六年七月二十日一時五十三分許採尿往前回溯九十六小時內之某時點（不含為警察查獲至採尿期間），確有施用海洛因一次之事實。
⒊再按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並
不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第二項定有明文。被告於上述時間前往其友人之套房，於該友人以海洛因摻入香菸內點火吸食之方式施用海洛因，導致該套房內煙霧瀰漫時，可預見若繼續處於該套房內，將因該處空間狹小而吸入摻雜海洛因成分之二手煙，竟未走避致吸入海洛因，其吸食海洛因之結果並未違背其本意，仍應以故意吸食海洛因論，是被告前開所辯，尚不足據以為其有利之判斷。
⒋從而，本件事證明確，被告施用海洛因之犯行亦堪認定。㈢綜上，被告分別施用甲基安非他命及海洛因犯行之事證明確，均堪以認定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按「毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公佈，
自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五二八號判決參照）。本件被告第二次犯施用毒品係於初犯後，『五年內再犯』，且經檢察官予以不起訴處分，則其於九十七年九月一日復犯施用毒品罪，即非屬上揭條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴」（臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談會刑事類第十八則研討結果參照）。查被告第二次施用毒品行為係屬初犯後「五年內再犯」之情形，雖再次經觀察、勒戒後而由檢察官予以不起訴處分，已如前述，然依據上開說明，本案被告分別施用第二級、第一級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第二十條第三項所指「五年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理，合先敘明。
㈡按甲基安非他命、海洛因分屬毒品危害防制條例第二條第二
項第二款、第一款所指之第二級、第一級毒品，不得非法施用。核被告歐明和所為，係犯違反毒品危害防制條例第十條第二項、第一項之施用第二級、第一級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，已為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。
㈢被告曾受犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附於本院卷、偵查卷內可憑。其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案二件有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。㈣本院審酌被告因施用毒品行為，經觀察、勒戒執行完畢釋放
，並另經刑之執行完畢，已如前述，足認其無視於國家杜絕毒品之政策，今又先後施用第二級毒品、第一級毒品各一次，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，其犯後僅坦承施用甲基安非他命犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國100年3月29日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法官廖健男法官廖慧娟法官李昇蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳瓊英中華民國100年3月29日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。