臺灣高等法院110年度上訴字第672號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第672號刑事判決

裁判日期：民國110年05月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第672號上訴人即被告 許佑剛 選任辯護人 丁聖哲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第795號，中華民國110年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第14646號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許佑剛犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表壹所示之物均沒收。
犯罪事實
一、許佑剛明知氯乙基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例第2條所列管之第三級毒品、硝西泮係毒品危害防制條例第2條所列管之第四級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品以牟利之犯意，先於民國108年6月間，在臺北市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○○○○號「阿文」之人以新臺幣（下同）10萬元之代價，購入100公克之第三級毒品愷他命及含有第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包150包，再於108年9月18日下午3時15分許，透過微信以暱稱「保羅」聯繫真實姓名年籍不詳，暱稱「000○○○○○」之人，達成以4,500元之價格販賣3公克第三級毒品愷他命。嗣於同日下午3時30分許，在其位於新北市○○區○○○道0段00號00樓居所，為警持臺灣士林地方法院核發之搜索票執行搜索而未完成交易，並分別於許佑剛之上開遭搜索之居所、自小客車內及許佑剛之身上，分別扣得附表
壹、貳所示之物，並經警調閱其手機後，方查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案據以認定上訴人即被告許佑剛犯罪所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠、上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第44至45頁、第142頁，本院卷第87、115頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、內政部警政署刑事警察局108年12月6日刑鑑字第1088002610號鑑定書、被告與暱稱「000○○○○○」通訊軟體之對話內容翻拍照片在卷可查（見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第13707號卷〈下稱士檢卷〉第31至37、41至
45、49至53、83至90、159至161頁、臺灣新北地方檢察署109年度偵字第14646號卷〈下稱偵查卷〉第15至17頁）。足認被告之任意性自白與事證相符，洵堪信採。
㈡、又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險。參諸被告係以發送如上所示之販賣毒品簡訊，與不詳姓名之人交易，其與交易對象顯無交情，其自無甘冒重刑，而以原本或賠本價格販售之理，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，被告販賣第三、四級毒品具有營利意圖，應可認定。
㈢、綜上事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，茲就與本案相關部分，說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定「製造、
運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定雖未更動販賣第三級、第四級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之規定對被告較為有利。
⒉另毒品危害防制條例雖修正增定第9條第3項，規定「犯前五
條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，然本項係屬另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告販賣混合摻有前開第二級、第三級毒品成分咖啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。⒋經綜合比較後，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法
第2條第1項前段規定，應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項之規定之規定論處及減刑，且無修正後同條例第9條第3項加重其刑規定之適用。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院105年度台上字第1085號判決參照）。而被告販入前開第三、四級毒品後，並自其中取出部分為販賣行為，被告雖有販入後復行賣出之情形，其意圖營利而販入毒品後，至首次販賣未遂，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個行為。被告以一行為，同時販賣上開第三、四級毒品而觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈣、刑之減輕事由：⒈被告已著手於犯罪行為之實行，因交易前為警搜索而不遂，
為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。⒉被告就販賣第三級毒品未遂之犯行，雖係於原審審理時始自
白犯行（見原審卷第142頁），而於偵查中未就其已與暱稱「000○○○○○」之人達成販賣第三級毒品愷他命之合意部分自白犯罪。然觀諸卷內事證，被告與暱稱「000○○○○○」之人之對話紀錄，係於109年5月25日由新北市政府警察局刑事警察大隊函送臺灣新北地方檢察署，並於109年6月2日由承辦之檢察官收受，此有新北市政府警察局刑事警察大隊109年
5月25日新北警刑科字第1094545192號函及檢附之對話紀錄、臺灣新北地方檢察署收文戳章在卷可查（見偵查卷第13至17頁）。而本案臺灣新北地方檢察署檢察官最後一次訊問被告之時間為109年5月14日（見偵查卷第63頁），亦即臺灣新北地方檢察署檢察官於109年5月14日訊問被告後，方知悉被告有與暱稱「000○○○○○」之人達成販賣第三級毒品愷他命之合意，故臺灣新北地方檢察署檢察官並未對此訊問被告，而據以提起公訴，顯未給被告自白之機會，是被告嗣於原審及本院審理時之自白，仍應有毒品危害防制條例第17條第
2項規定之適用，並依法遞減之。⒊本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
被告雖主張有供出其毒品來源為 黃永濬 云云。惟查，被告於警詢時供稱其毒品來源為「 小東 」（見士檢卷第16頁），於檢察官偵訊時供稱毒品來源為「阿文」（見偵查卷第67頁），於原審及本院審理時又改稱毒品來源為黃永濬，則其供述不一，真實性已然有疑。又原審依被告所請由警調查本案被告毒品來源是否為黃永濬，經函覆以：黃永濬於109年9月1日因詐欺案件經警拘提到案，稱與許佑剛有毒品糾紛，曾向許佑剛購買愷他命而積欠約10萬元未付，故遭許佑剛挾怨報復等語，此有新北市政府警察局刑事警察大隊109年10月27日新北警刑科字第1094573083號函及檢附之黃永濬之警詢筆錄在卷可查（見原審卷第101至109頁）。再者，經本院查詢黃永濬之前科紀錄，亦查無黃永濬有因販賣毒品被起訴之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可佐（本院卷第89頁）。基此，被告所指稱之毒品上游黃永濬既供稱與被告具有金錢糾紛，而本案除被告供述不一之指述外，未有其他事證足認被告所辯為真，自無因被告之指述而查獲其毒品來源，而有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此說明。
⒋無刑法第59條適用之說明：
被告上訴意旨雖主張其未賣出任何毒品，無人受害，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2452號判決意旨參照）。
查被告擬賣出如附表壹各編號所示之第三級、第四級毒品種類多樣，數量非寡，散逸容易、流通快速，對國民健康及社會治安危害嚴重。又被告販售行為方式，係利用通訊軟體在網路上以暗語販賣第三級、第四級毒品之方式兜售毒品，加劇毒品之傳播，顯非偶一為之臨時起意之犯行，客觀上並無法引起一般人同情，且被告被告所為本案犯行，業經依刑法第25條第2項及修正前毒品危害防制條例第17條第2項及之規定遞減輕其刑，已無情輕法重之情形，是被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決於犯罪事實論及被告意圖營利而販入之毒品中有第四級毒品，惟論罪時漏未論及販賣第四級毒品之新舊法比較，亦未依想像競合犯規定從一重論處，容有未洽。被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應予撤銷改判。
㈡、爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟意圖販賣第三、四級毒品牟取利益，對於國民身心健康造成潛在傷害，惟被告於原審及本院均坦承犯行，態度尚稱良好。兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況（見原審卷第143頁）等情狀，量處如
主文第2項所示之刑。
㈢、沒收：⒈扣案如附表壹編號一所示之物，為被告所有，且為供被告本
件犯罪所用之物，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第139頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉扣案如附表壹編號二至八所示之物，分別經鑑驗檢出第三級
、第四級毒品成分，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
⒊至如附表貳所示之物，尚無事證認與本案相關，亦乏事證認係取自其他違法行為所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國110年5月25日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官古瑞君法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國110年5月25日【附表壹】編號扣案物備註一SamSung手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）被告遭搜索之居所扣得，被告所有，供本件犯行所用之物二STAR毒咖啡包共78包（驗前淨重共640.82公克，驗餘淨重共639.19公克，氯乙基卡西酮純質淨重共12.81公克）被告遭搜索之居所扣得，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮三ORANGEJUICE毒咖啡包共11包（驗前淨重共68.05公克，驗餘淨重共66.5公克，氯乙基卡西酮純質淨重共1.36公克）被告遭搜索之居所扣得，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮四小惡魔彩色毒咖啡包共9包（驗前淨重共57.84公克，驗餘淨重共56.37公克，甲苯基乙基胺戊酮純質淨重共0.57公克，氯乙基卡西酮純質淨重共1.73公克）被告遭搜索之居所扣得，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮五愷他命粉末（毛重10.04公克）被告遭搜索之居所扣得，檢出第三級毒品愷他命，編號五、六、七、八，驗前淨重共60.07公克，驗餘淨重共59.76公克，純質淨重共58.86公克六愷他命粉末（毛重8.26公克）被告遭搜索之居所扣得，檢出第三級毒品愷他命，編號五、六、七、八，驗前淨重共60.07公克，驗餘淨重共59.76公克，純質淨重共58.86公克七愷他命粉末（毛重40.54公克）被告遭搜索之居所扣得，檢出第三級毒品愷他命，編號五、六、七、八，驗前淨重共60.07公克，驗餘淨重共59.76公克純質淨重共58.86公克，八愷他命粉末（毛重3公克）被告入所前搜身所扣得，檢出第三級毒品愷他命，編號五、六、七、八，驗前淨重共60.07公克，驗餘淨重共59.76公克，純質淨重共58.86公克【附表貳】編號扣案物備註一SamSung手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）被告遭搜索之居所扣得，但查無與本案具有關連性之證據二電子磅秤1台被告遭搜索之居所扣得，但查無與本案具有關連性之證據三空分裝袋30個被告遭搜索之居所扣得，但查無與本案具有關連性之證據四不明粉末（毛重76.14公克）被告遭搜索之居所扣得，檢出非毒品成分，但查無與本案具有關連性之證據五IPHONE5S手機1支（含網卡1張）被告之車輛上扣得，但查無與本案具有關連性之證據六新臺幣4萬7,000元被告之車輛上扣得，但查無與本案具有關連性之證據附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。