裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國105年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第31號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告周雅妮選任辯護人林如君律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第27009號），本院判決如下：
主文周雅妮共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、周雅妮（綽號 阿妹仔 ）前因（一）施用及持有毒品案件，經本院以98年度訴字第3954號、第3999號分別判處有期徒刑8月、3月、7月、3月確定；（二）因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第3416號判處有期徒刑10月確定；（三）因竊盜案件，經本院以99年度易字第2593號判處有期徒刑7月確定；前揭（一）至（三）之罪刑，經本院以100年度聲字第544號裁定應執行有期徒刑2年4月確定。（四）復因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第5117號判處有期徒刑3月確定；（五）因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第526號判處有期徒刑1年、5月確定；前揭（四）（五）之罪刑，經臺灣士林地方法院以100年度聲字第
237號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，經與前揭應執行之有期徒刑2年4月接續執行，於民國101年6月1日縮刑假釋出監並付保護管束，103年1月9日假釋期滿未經撤銷，其未執行刑以已執行論。緣周雅妮與 洪志元 （另行審結）為男女朋友關係，二人均有施用毒品之慣習，為滿足二人長期施用毒品所需花費，洪志元不惜鋌而走險販毒以營利，並持用其所有之門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具。104年9月13日凌晨2時29分許，洪志元、周雅妮駕車自外地返回至新北市○○區○○街洪志元住處附近，竟意圖營利而共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由周雅妮接聽 簡有吉 （所涉本件仲介販賣毒品之犯行，應由檢察官另行偵查起訴）以門號0000000000號之行動電話撥打洪志元持用之門號0000000000號行動電話，確認簡有吉介紹之毒品買家「 阿信 」欲購買毒品之金額、前來購毒「阿信」何在、身形特徵後，期間洪志元亦接聽電話向簡有吉確認「阿信」購買毒品種類、數量、金額，嗣雙方於新北市○○區○○街○○○巷口 萊爾富 便利商店前（起訴書誤載為簡有吉新北市鶯歌區住處）交易，由洪志元交付4公克甲基安非他命予「阿信」，「阿信」交付新臺幣（下同）3,000元予洪志元，以此牟利。因員警對於洪志元持用之上開行動電話實施通訊監察，於104年9月21日15時30分許，為警持搜索票於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號2樓周雅妮住處拘捕周雅妮、洪志元到案，並扣得洪志元所有之上開行動電話1支、海洛因7小包（純質淨重2.49公克）、甲基安非他命4小包（驗餘淨重3.5387公克）、吸食器1組。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告周雅妮於檢察官訊問時所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，業據被告陳明在卷（見本院卷第68頁反面），依上開規定，應認有證據能力。
㈡證人簡有吉、洪志元於警詢時所為之陳述，為被告以外之人
於審判外所為之陳述，既經被告周雅妮及其選任辯護人否認其上開陳述之證據能力（見本院卷第63頁反面），是證人簡有吉、洪志元於警詢時所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力，而為本院所不採。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文規定。本判決所引用證人簡有吉檢察官訊問時所為之審判外陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第69頁反面、第139頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認應有證據能力。
㈣其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意該等證據均有證據能力（見本院卷第68頁、139頁正反面），於審判程序中依法踐行調查證據程序，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於前揭時、地，與洪志元駕車至延吉街，
並代為接聽電話，嗣洪志元以3,000元價格販賣甲基安非他命4公克予簡有吉之友人「阿信」之事實，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊只是代接電話而已云云；其辯護人則以：被告與洪志元為男女朋友，當時洪志元駕車中，被告才幫忙接聽手機，並未共同謀議販賣毒品，亦未獲取任何利益，且依簡有吉之證述內容，是「阿信」與洪志元聯絡，證人簡有吉之證述自無法作為認定犯罪事實之依據；且被告並非毒品之所有人，公訴人未舉證被告與洪志元間犯意聯絡之過程，自不得認定被告犯罪等語置辯。
㈡經查，前揭犯罪事實，業據被告周雅妮於檢察官訊問時坦承
：當天其實是簡有吉的朋友要買安非他命，由簡有吉打給我們，那個朋友之前有見過1次，譯文中伊問「3千5」是什麼東西，是因為簡有吉講得不清楚，伊才問他3千5是什麼東西，因為他一開始跟伊講錢，伊是要問他要買何種毒品，後來洪志元接聽問「三十五是男的女的」，「男的」是安非他命，「女的」是海洛因，洪志元說「4個35」是指4克安非他命3,500元，後來伊說「3千5還是3千？」，簡有吉說「他說那個下次再跟我那個，阿你就3就好了」，意思就是說3,000元就好了，當天有拿安非他命給簡有吉的朋友等情不諱（見104年偵字第27009號卷，下稱偵卷，偵卷二第
144頁、第195頁反面至196頁）；於本院準備程序亦坦認：104年9月13日當天，我跟洪志元與「阿信」是約在土城延吉街路邊交易毒品；104年9月13日2時29分至2時42分之五則通訊監察譯文，是伊與簡有吉之通話內容；第一則是與簡有吉談論甲基安非他命的價錢；第二則是到目的地之後，伊與洪志元知道是簡有吉朋友「阿信」要買毒品，所以問朋友在哪裡；第三則是伊與簡有吉確認「阿信」所駕之車輛；第四則是到目的地後，「阿信」車子停在對面，伊請「阿信」進到車子裡面進行交易；第五則是洪志元要伊問簡有吉，簡有吉跟「阿信」講的價錢是三千還是三千五百元等語（見本院卷第63頁）；復有證人簡有吉於檢察官訊問時證稱：
監聽譯文應該是伊朋友「阿信」要買安非他命，譯文中「他說那個下次再跟我那個，阿你就3就好了」，「3」就是3,
000元，應該是「阿信」開3,000元等語（見偵卷二第199頁）；另有證人即共同被告洪志元於本院審理時證述：伊與被告是男女朋友，認識1年多，伊工作是賣毒品兼資源回收，伊賣3,000元毒品可賺1,000元，本次接聽電話完畢後是○○○區○○街○○○巷口，萊爾富前面交易毒品等語明確（見偵卷二第199頁，本院卷第136至138頁），並有通訊監察譯文在卷可資佐證（見偵卷二第47頁正反面，詳如附件所示），足認被告偵查中自白與事實相符，堪信為真實。
㈢被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟按：
1.刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件。雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言。而刑法上之幫助犯或從犯，係指以幫助之意思（即無共同犯罪之意思），對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如有共同犯罪之意思，就構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實行犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號、49年台上字第77號判例意旨參照）；亦即現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；且共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院27年上字第755號、第1333號、28年上字第3110號、32年上字第1905號、28年上字第3110號、34年上字第862號判例、93年度台上字第1033號判決意旨參照）。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。
2.依附件所示通訊監察譯文內容，依第一則譯文被告於電話中詢問「三十五是什麼？」、「你是數量還是怎樣？」、「錢？」等語，可見被告於接聽電話後亟欲向簡有吉確認「3千
5」所要購買毒品種類為何，此與被告於偵查中之陳述相符（見偵卷二第144頁），簡有吉囿於毒品交易係違法行為擔心電話遭監聽而不願直接說出，才改由洪志元接聽電話向簡有吉詢問確認「是男的女的？」，再參以共同被告洪志元於本件警詢、偵查中承認多次販賣毒品犯行，倘依被告所稱其電話所說話語僅是重複洪志元所述，洪志元應不致有前開不知對方所稱「3千5」、「三十五」所指為何之情況，此觀換成洪志元接聽後，迅速確認「三十五是男的女的？」、「阿幾個？」，益顯被告雖非熟稔毒品交易之人，但對於一般毒品交易需先確認毒品交易種類、數量、金額心知肚明。證人洪志元於本院審理時證稱被告是複誦其所述云云，顯與事實不符，為事後故為迴護之詞，自無可採。復觀以第二則至第四則譯文，被告接聽電話後即向簡有吉確認前來購毒之毒品買家所在位置、是騎車或開車、身形特徵等重要辨識要素，以利其等可迅速辨認毒品買家為何人、如何進行交易，嗣被告又稱「你叫你朋友過來阿」、「叫他來我們車上阿」，倘被告對於即將進行之毒品交易毫無所悉，依當時洪志元所駕車輛已停靠定點，大可讓洪志元接聽電話與簡有吉確認人別、交易方式，然被告對於毒品交易應於隱密、安全處所進行，了然於胸，為了讓毒品交易順利進行，要求簡有吉轉知毒品買家至其等所駕車內進行交易，堪認被告係基於販賣第二級毒品之意思參與犯罪至明。更甚者，於第五則譯文，被告與介紹人簡有吉間就該次毒品交易金額確認為3,000元，甚或對於簡有吉為友人議價自「3,500」至「3,000」予以同意，被告於接聽電話過程中，與簡有吉就該次毒品交易之金額、洽定交易對象、交易方式均有參與，雖之後係由共同被告洪志元完成交易，然被告參與販賣毒品「議價、洽定交易對象、交易方式」等構成要件行為，實屬本次販賣毒品行為遂行之部分舉動，要非單純幫助洪志元販毒，自應負共同正犯之責。辯護人辯稱被告只是接聽手機，不知洪志元販賣毒品云云，並非可採。再辯護人辯稱被告未獲取任何販毒利益云云，然證人洪志元既證述有免費提供海洛因、安非他命予被告施用（見本院卷第137頁反面），已難認被告未獲有利益，縱洪志元未將本次販毒所得分配予被告，仍無礙於被告共同販毒行為之認定。
㈣再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且近年來政府為
杜絕毒品氾濫，嚴加查緝販賣毒品犯行，而販賣毒品係涉重罪，倘若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒被查獲移送法辦之理。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告於本案前即有多次施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締，法律並就此設有重罰，當知之甚明，而證人即共同被告洪志元亦坦稱販賣毒品，賣3,000元，可賺1,
000元等語（見本院卷第137頁反面），倘非意圖營利，被告豈會自甘承受重罪之風險，與洪志元凌晨涉險外出，於接獲介紹人簡有吉電話後，確認交易毒品種類、議價、洽定交易對象、交易方式，積極促成毒品交易，被告與洪志元間有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。綜上，被告共同販賣第二級毒品犯行，事證明確，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開犯行，既已參與販賣第二級毒品犯罪構成要件之行為，且與洪志元間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之加重及減輕事由：
1.累犯：被告有如事實欄所示犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依累犯規定加重其刑。
2.刑法第59條：查本件主要販賣毒品者係洪志元，被告為男友洪志元代接電話聯絡毒品交易金額，確認購毒者所在位置，其行為固應予非難，然其主觀惡性究非重大，且被告參與本件共同販賣之甲基安非他命，重量僅約4公克，尚非鉅量，所圖謀之利益亦非鉅大，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，本院認毒品危害防制條例第
4條第2項無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定本刑，縱科以最低法定刑度有期徒刑7年，猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
3.至辯護人雖主張被告於偵查及審判中均自白，應毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云，惟查被告於本院準備程序、審理時均否認共同販賣第二級毒品犯行，辯稱不知道洪志元在販賣毒品，不知道電話講的是什麼意思云云（見本院卷第62頁反面、140頁正反面），要難認被告就上開犯行於審判中已自白犯罪，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，併予敘明。
㈢爰審酌被告正值青壯，明知甲基安非他命為第二級毒品，仍
販賣予他人，無疑助長毒品濫用風氣，並戕害他人身心健康，危害社會秩序，並考量被告代男友接聽電話參與販賣毒品構成要件行為，販賣毒品次數、對象僅單一、毒品數量不多，其就此部分犯罪尚非主謀，且未實際分取販毒所得，惡性較輕，兼衡被告素行、犯罪之動機、目的、手段、惡性之輕重、高職畢業之智識程度、家中尚有幼子待扶養之生活狀況、暨犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣沒收部分：
1.扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡壹張），係洪志元所有，供本件共同販賣第二級毒品所用之物，業經證人洪志元證述在卷（見本院卷第138頁反面），並有附件所示監聽譯文可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.扣案之甲基安非他命4小包（驗餘淨重3.5387公克），為共同被告洪志元所有，於本件販毒後另行購入等情，業據證人洪志元證述在卷（見本院卷第138頁反面），且扣案之海洛因7小包（純質淨重2.49公克）、吸食器1組，均無證據證明與本件販賣第二級毒品之犯行有所關連，理當於共同被告洪志元所涉施用第一級毒品、第二級毒品案件宣告沒收，不宜於本案宣告沒收。
3.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。次按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院
104年度台上字第2596號判決意旨、最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。未扣案之販賣毒品所得3,
000元，係全由洪志元單獨取得，被告未實際獲得款項，業據證人洪志元證述在卷（見本院卷第137頁），堪認被告於此次販賣第二級毒品並無犯罪所得，自不得諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官洪松標偵查起訴，檢察官張慶林到庭執行公訴。
中華民國105年6月15日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官陳苑文法官張瓊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊璧華中華民國105年6月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附件：
***第一則***
104年9月13日凌晨2時29分洪志元持用之門號0000000000號行動電話與簡有吉持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容如下：
B（簡有吉）：喂。
A（周雅妮接聽）：喂！你「3千5」是甚麼東西？
B：三十五啦！
A：三十五是什麼？
B：三十五是那個...
A：你是數量還是怎麼樣？
B：沒有啦！三十五是那個...另外一個！
A：錢？
B：嗯，我這個！A（換成洪志元接聽）：喂，三十五是男的女的？
B：男的
A：男的！阿幾個？
B：4。
A：4個35喔！
B：嘿阿！
A：你跟他講好了嗎？
B：講好了阿！
A：他說好？
B：嗯。
A：好阿！就這樣子！
B：好阿！那你們快一點喔！他到很久了！
A：到多久？就沒有5分鐘，到很久！
B：好啦！
A：幹！你不要那麼扯。***第二則***同日凌晨2時36分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下：
A（周雅妮接聽）：你朋友在哪？B（簡有吉）：他好像到旁邊買東西了，我叫他現在！
A：對阿！我們已經到了！
B：好！OK！馬上到！***第三則***同日凌晨2時38分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下：B（簡有吉）：喂！A（周雅妮接聽）：現在勒？
B：很快啦！他很快就到了！1分鐘以內就到！
A：他騎車還是怎樣！
B：開車！就是上次跟我去開車的有沒有！
A：黑色車子那個喔！
B：開車的。
A：黑色轎車嗎！
B：對！那好像是深藍色還是黑色我忘了！
A：應該是這台吧！
B：對對對！然後那個人瘦瘦高高的！
A：瘦瘦高高的！好！掰掰！***第四則***同日凌晨2時39分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下：B（簡有吉）：喂！A（周雅妮接聽）：你叫你朋友過來阿！
B：叫他過去喔？
A：叫他來我們車上阿！
B：好！你們車在他的？
A：就在他旁邊而已！白色車子！
B：好！OK！***第五則***同日凌晨2時42分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下：B（簡有吉）：喂！A（周雅妮接聽）：喂！3千5還是3千？
B：他說那個下次再跟我那個，阿你就3就好了。
A：所以這次就3是嗎？
B：對對對！
A：喔！再見啦！
B：不好意思。