裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第367號民事判決
裁判日期：民國100年09月05日
裁判案由：返還土地等
臺灣雲林地方法院民事判決99年度訴字第367號原告 吳志成 兼上一人訴訟代理人 吳朗宇 原告 吳金錫
林 王梅花 上二人共同訴訟代理人 吳燦庭 被告吳 李愛卿 訴訟代理人 吳文璧 上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國100年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告吳金錫負擔二分之一，原告吳志成、吳朗宇各負擔四分之一。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告吳金錫、吳朗宇及吳志成三人本於原告 吳金鍚 與訴外人即原告吳朗宇、吳志成之共同被繼承人 吳虞舜 及被告之公公 吳歧山 於民國（下同）62年間之分割協議：
一、原起訴請求：㈠被告應將 雲林縣 ○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱1007地號土地），如附圖雲林縣北港地政事務所100年6月27日土地複丈成果圖所示編號Ｉ土地返還原告吳志成、吳朗宇；編號Ｍ、Q1、Ｒ土地返還原告吳金錫。㈡被告應將雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱1008地號土地），如附圖所示編號Ｈ土地返還原告吳志成、吳朗宇；編號Ｌ、Ｎ、Ｑ、R1土地返還原告吳金錫。㈢被告應將雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱1009地號土地），如附圖所示編號Ｇ土地返還原告吳志成、吳朗宇；編號Ｋ、Ｏ土地返還原告吳金錫。㈣被告應將雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱1010地號土地），如附圖所示編號Ｅ、Ｆ土地返還原告吳志成、吳朗宇；編號Ｊ、Ｐ土地返還原告吳金錫。
二、嗣原告於99年10月25日具狀追加林 李月娥 及 林王梅花 二人為共同原告，並變更上開聲明㈢、㈣為：㈢被告應將1009地號土地如附圖所示編號Ｇ部分土地返還原告吳志成、吳朗宇及原告 林李月娥 ；編號Ｋ、Ｏ部分土地返還原告吳金錫及林李月娥。㈣被告應將1010地號土地，如附圖所示編號Ｅ、Ｆ部分返還原告吳志成、吳朗宇及林王梅花；編號Ｊ、Ｐ土地返還原告吳金錫及林王梅花。
三、嗣原告五人又於99年12月20日具狀變更聲明為:㈠被告非法取得之1007地號土地所有權狀無效；㈡被告應協同原告五人將1007、1008、1009及1010地號四筆土地登記為六人共有（即回復79年9月以前未登記權狀時之共有狀態）；㈢訴訟費用由被告負擔；㈣原告願供擔保請准宣告假執行。
四、又於99年12月29日具狀變更聲明為:原告吳金鍚、吳朗宇、吳志成與被告等四人所持有之1007、1008、1009及1010地號土地所有權狀無效作廢，以邊界（圍牆）為準，由地政事務所重新鑑界，訂定新土地編號；本項聲明不包含林李月娥、林王梅花所持有之土地。
五、再於100年7月18日準備程序期日當庭撤回原聲明㈡、㈢部分之請求，並變更聲明㈠、㈣為：㈠被告應將1007地號土地，如附圖所示編號Ｉ部分面積398.42平方公尺土地移轉登記予原告吳志成、吳朗宇所有；附圖所示編號Ｍ部分面積414.78平方公尺、編號Q1部分面積9.16平方公尺、編號Ｒ部分面積82.48平方公尺、編號M1部分面積8.30平方公尺之土地移轉登記予原告吳金錫所有。㈡被告應協同原告林李月娥、林王梅花將1010地號土地，如附圖所示編號Ｅ部分面積20.65平方公尺、編號Ｆ部分面積221.31平方公尺土地移轉登記予原告吳志成、吳朗宇所有；附圖所示編號Ｊ部分面積42.47平方公尺、編號Ｐ部分面積133.77平方公尺之土地，移轉登記予原告吳金錫所有。
六、查原告上開追加請求及訴之變更，均係本於原告吳金鍚與原告吳朗宇、吳志成之共同被繼承人吳虞舜及被告之公公吳歧山於62年間之分割協議為請求，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦，法院亦得利用卷內原有現存之訴訟資料為審判，依上開規定意旨，並無不合，應予准許。
七、又原告等人於100年7月18日準備程序期日已當庭撤回原聲明㈢被告應將1009地號土地如附圖所示編號Ｇ部分土地返還原告吳志成、吳朗宇及原告林李月娥；編號Ｋ、Ｏ部分土地返還原告吳金錫及林李月娥之請求，即原告林李月娥之請求已撤回，而被告於該期日到場，未為同意與否之表示，惟自該期日起10日內未提出異議，應依民事訴訟法第262條第4項規定，視為同意撤回。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、1007、1008、1009、1010地號土地（重劃前分別○○○鄉○○○段433之12、433之10、433之9、433之8地號，以下稱系爭四筆土地），原為訴外人即原告吳金錫之父 吳鴻鳴 所有，57年間吳鴻鳴將系爭四筆土地贈與訴外人即被告公公 吳岐山 （吳鴻鳴之長子）、訴外人即原告吳朗宇、吳志成之父吳虞舜（吳鴻鳴之叁子）及原告吳金錫（吳鴻鳴之肆子）等三兄弟。
㈡、嗣62年間吳岐山、吳虞舜及原告吳金錫將系爭四筆土地合併，以東西向劃分，由北往南分成三筆土地，並以抽籤決定分配位置，抽籤結果為吳岐山、吳虞舜及原告吳金錫各分別抽得由北至南土地（下稱62年協議）。事後吳岐山、吳虞舜及原告吳金錫依抽籤結果設置圍牆後各自使用，惟並未辦理移轉登記，系爭四筆土地仍登記為吳鴻鳴所有。
㈢、至79年間，吳岐山向原告吳金錫表示欲辦理系爭四筆土地之分割登記，並稱先將系爭四筆土地移轉登記與第三人後再移轉登記可以省稅，要求原告吳金錫提供第三人之證件及印鑑，經原告吳金錫與訴外人 李勝弘 商議後，提供李勝弘之證件與印鑑供吳岐山辦理登記，吳岐山遂於79年11月17日，將吳鴻鳴名下之1007地號、1008地號土地權利範圍全部及1010地號土地應有部分939分之263，均以買賣為原因移轉登記與李勝弘，同年10月15日將1009地號土地應有部分萬分之7524，以買賣為原因移轉登記與訴外人 郭莊 盡後，詎吳岐山未依62年協議內容辦理登記，竟於80年2月28日再以買賣為原因，將1007地號土地權利範圍全部及1010地號土地應有部分93
9分之263移轉登記與訴外人即被告之婆婆 吳黃玉雲 ，1008地號土地權利範圍全部移轉登記與原告吳金錫，1009地號土地應有部分萬分之7524移轉登記與吳虞舜。原告吳金錫發現上開情形後旋即向吳岐山反應，吳岐山表示登記只是形式，僅為暫時之狀態。
㈣、嗣吳虞舜於80年8月6日死亡，由原告吳志成、吳朗宇繼承，分別取得1009地號土地應有部分萬分之3762。而吳黃玉雲復於81年間以贈與為原因，將1007地號土地權利範圍全部及1010地號土地應有部分939分之263移轉登記於被告名下。
㈤、95年間，原告吳金錫、吳志成、吳朗宇要求被告應依62年協議辦理登記，惟為被告所拒。然依最高法院59年台上字第1198號、43年台上字第952號判例意旨，62年分割協議既有效成立並存在，則各共有人及繼受人間，自應受62年協議之拘束，被告應依該協議內容履行。又62年協議成立時，因農業發展條例第22條規定致無法履行，然上開規定業於89年1月26日刪除，故62年協議之請求權時效應自89年1月26日起算，則原告基於上開62年協議之請求權尚未罹於時效。本件爭議係因吳岐山未經同意擅自登記，詐騙取得1007地號及1010地號土地，爰依62年分割協議之法律關係，提起本件訴訟等語。
㈥、並聲明：⒈被告應將1007地號土地，如附圖所示編號Ｉ部分面積398.42
平方公尺土地移轉登記予原告吳志成、吳朗宇所有；附圖所示編號Ｍ部分面積414.78平方公尺、編號Q1部分面積9.16平方公尺、編號Ｒ部分面積82.48平方公尺、編號M1部分面積
8.30平方公尺之土地移轉登記予原告吳金錫所有。⒉被告應協同原告林王梅花將1010地號土地，如附圖所示編號
Ｅ部分面積20.65平方公尺、編號Ｆ部分面積221.31平方公尺土地移轉登記予原告吳志成、吳朗宇所有；附圖所示編號Ｊ部分面積42.47平方公尺、編號Ｐ部分面積133.77平方公尺之土地，移轉登記予原告吳金錫所有。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、伊並未參加62年協議，對協議內容以及如何辦理分割伊不清楚，伊事後得知的經過是1007地號土地旁邊原有水溝，且種植很多林投樹，非常不利耕作，○○○鄉○○○○○道路，1007地號土地因地形狹窄可能會全部被徵收，另因斯時法令規定農地少於2分地不能分割登記，所以方將1007地號土地登記給伊，應無62年的分割協議。
㈡、又縱認有62年協議存在，但該協議僅係方便耕作使用土地之分管協議，倘為日後登記依據，為求慎重，應會如同57年分家時，作成分配鬮書，足見62年協議並非分割協議。況當初為了系爭四筆土地曾協議數次，57年至62年間共協議4次，
95年是最後一次協議，故不應以62年協議為準，且79年、
80年移轉登記情形與原告主張之62年協議內容既有不符，應以事後所為之登記為準，而登記後至今已有10餘年，如有爭執，不可能如今方起爭執。
㈢、至於原告吳金錫主張系爭土地登記係遭吳岐山詐騙，然李勝弘為原告吳金錫之朋友，並不認識吳岐山，如原告吳金錫不同意自不可能提供李勝弘之資料、證件辦理土地登記，原告吳金錫稱其遭詐騙，不可採信等語置辯。
㈣、再者，縱認有所謂的62年的分割協議，迄今也已2、30年，其請求履行之消滅時效已完成，而不得請求履行。
㈤、並聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項與爭執事項:
㈠、不爭執事項:⒈兩造目前占有系爭四筆土地之位置、面積如附圖虛線所示，且現場有設置約40年以上之水泥板圍牆區隔。
⒉1007、1008地號土地原登記為吳鴻鳴所有，於79年11月17日
上開二筆土地移轉登記於李勝弘名下後，其中1007地號土地，於80年3月2日移轉登記為吳黃玉雲所有，續於81年2月26日移轉登記為被告 吳李愛卿 所有；另1008地號土地於80年
3月4日移轉登記為原告吳金錫所有。⒊1009地號土地原係吳鴻鳴與訴外人 林新發 共有，應有部分依
序為萬分之7524及萬分之2476，而吳鴻鳴所有之應有部分萬分之7524，於79年10月15日以買賣為原因移轉登記為 郭莊盡 所有後，再於80年3月2日移轉登記為吳虞舜所有，續於80年6月7日由原告吳志成、吳朗宇二人各繼承應有部分萬分之3762。而林新發所有之應有部分萬分之2476，於73年9月20日移轉登記為原告林李月娥（已撤回）所有。
⒋1010地號土地原為吳鴻鳴及訴外人 吳乎 、 吳塭 共有，其中吳
鴻鳴之應有部分為939分之263，該應有部分先於79年11月17日登記為李勝弘所有後，續於80年3月2日移轉登記為吳黃玉雲所有，再於81年2月26日登記為被告吳李愛卿所有。
而吳乎、吳塭之應有部分則分別由原告林王梅花、吳志成及吳朗宇輾轉繼受取得。目前1010地號土地係由被告吳李愛卿與原告林王梅花、吳朗宇及吳志成共有，應有部分各為939分之263、1878分之526、1878分之413、1878分之413。
㈡、爭執事項:⒈系爭四筆土地是否經原告吳金錫與其餘兩造之前手即吳岐山
、吳虞舜等人於62年間成立協議？⒉如有前項協議，該協議為分割共有物之協議？或是分管土地
之協議？⒊又倘前項分割協議確經有效成立，被告是否受該分割協議之
拘束，而負有依該分割協議履行之義務？該分割協議是否因嗣後系爭四筆土地之所有權未依該協議內容移轉登記而失其效力（是以62年分割協議為準，或是以目前所有權人之登記為準）？又62年協議是否經協議變更？如否，其請求權之消滅時效是否已完成？⒋原告依上開62年協議為本件請求有無理由？
四、得心證之理由：
㈠、系爭四筆土地是否經原告吳金錫與其餘兩造之前手即吳岐山、吳虞舜等人於62年間成立協議？查:
⒈原告主張吳岐山、吳虞舜及原告吳金錫等人，曾於62年間就
系爭四筆土地定有協議，即將該四筆土地合併後分成如附圖虛線部分三塊土地，由該三人以抽籤決定個人分得部分結果，由北至南依序由吳岐山、吳虞舜及原告吳金錫取得，之後吳岐山等3人即依該分得位置各自使用，其中吳岐山及吳虞舜所占有使用部分，分別由被告及原告吳朗宇、吳志成繼受占有使用迄今等情。業據證人即上開協議人之兄弟 吳英欽 於本院另案（本院96年度簡上字第67號拆屋還地事件）中到庭結證屬實，其並證稱：吳鴻鳴有留下3筆土地給吳岐山、吳虞舜及原告吳金錫共同使用，地號伊不清楚，後來吳岐山發現土地以南北向劃分，每筆土地都是長條狀，只有1筆土地臨路，使用上及未來的價值較低，因此吳岐山於62年間請伊協助，說要將土地合併以東西向劃分成3筆土地（如附圖虛線所示），吳岐山、吳虞舜及原告吳金錫均同意此方案，之後依習俗在祖先牌位前燒香抽籤，由吳岐山抽得北邊之土地，吳虞舜抽得中間之土地，吳金錫抽得南邊之土地，抽籤結果與他們（的）希望相符，吳岐山3人都覺得很滿意，之後土地登記給李勝弘之事，伊不清楚，也未參與土地協調等語明確（見本院96年度簡上字第67號民事卷宗，第49頁背面至第50頁背面）。
⒉且兩造就系爭四筆土地目前各自利用之範圍、位置、面積如
附圖虛線所示，現場並設有約40年以上之水泥板圍牆區隔，核與原告所主張上開62年協議之內容一致等情，亦為兩造所不爭執，並經本院會同兩造及北港地政人員現場勘測明確，有該勘驗筆錄、現場照片及附圖在卷可憑（見本院卷二第25頁至第34頁、第38頁至第40頁），足信無誤。
⒊再者，原告吳金錫、吳朗宇與被告等人，曾於95年8月6日
就系爭四筆土地，在雲林縣水林鄉蔦松天保宮（下稱天保宮）召開協調會議，其中說明欄載有:吳岐山等3兄弟曾就系爭四筆土地達成分配家產協議等語。且該協議內容亦與原告上開主張及證人吳英欽證述之內容相符，該會議紀錄並經被告簽名，有該會議紀錄影本附卷可稽（本院卷一第64頁至第66頁）。可見原告主張原告吳金錫及其餘兩造之前手即吳岐山、吳虞舜等人，曾於62年間就系爭四筆土地達成上開協議，足以確認。被告辯稱應無上開協議云云，為無可採。
㈡、前項協議為共有物之分割協議？或是土地分管之協議？查：⒈系爭四筆土地，其中1007、1008地號土地原係登記為上開協
議人之父吳鴻鳴所有，1009地號土地則係登記為吳鴻鳴與林新發所共有，應有部分依序為萬分之7524與萬分之2476，而1010地號土地則原係吳鴻鳴與吳乎、吳塭等三人所共有，其中吳鴻鳴之應有部分為939分之263。而上開登記為吳鴻鳴所有之所有權或應有部分，迄79年11月間，始經吳鴻鳴同意移轉登記予其子吳岐山、吳虞舜及原告吳金錫等人所有，且為避稅，經該三人同意先分別移轉登記予李勝弘、郭莊盡等人所有後，再輾轉移轉登記為渠等所有等情，為兩造所不爭執，並有系爭四筆土地之土地登記第二類謄本、舊土地登記簿影本在卷可按（本院卷一第79頁至第106頁），足信無誤。因此，吳岐山、吳虞舜及原告吳金錫等三人，於62年間為上開協議時，均非系爭四筆土地之共有人或所有人一情，足以認定。
⒉按共有物之分割，依共有人協議之方法行之，民法第824條
第1項定有明文。且按協議分割共有物係以消滅共有關係為目的，必須共有人全體均參與其事，並同意分割，始生協議分割之效力（最高法院80年度台上字第542號判決要旨可資參照）。原告吳金錫與吳岐山、吳虞舜等人於62年為上開協議時，既均非系爭四筆土地之所有權人或共有人，依上開規定意旨，渠等所為上開協議已難認係分割共有物之協議，已足認定。
⒊況且，原告吳金錫與吳岐山、 吳虞舜渠 等人為上開協議時，
系爭四筆土地其中1009及1010地號土地所有權亦非單獨所有，共有人除吳鴻鳴外，尚有林新發及吳乎、吳塭等人，其中林新發就1009地號土地之應有部分，係於73年9月20日始移轉登記為原告林李月娥（已撤回）所有；吳乎及吳塭等二人就1010地號土地之所有權應有部分，則係分別於75年4月8日及77年7月11日由訴外人 吳國霖 、 吳正義 繼受取得後，再輾轉由原告吳志成、吳朗宇及林王梅花取得等情，亦有上開土地登記第二類謄本及舊土地登記簿影本在卷可按（見本院卷一第81頁至第82頁、第100頁至第106頁）。即上開協議亦未經其餘共有人林新發及吳乎、吳塭等人參與，因此，其等所為上開協議無法達到消滅共有之關係，足以確認。被告抗辯上開62年之協議並非分割共有物之協議，而只是就系爭四等土地所為分管之協議，足以採信。原告主張上開協議為分割共有物協議云云，應有誤會。
㈢、原告依上開62年協議為本件請求有無理由？查：⒈原告吳金錫與其餘兩造就系爭四筆土地之前手吳岐山、吳虞
舜等人於62年所為上開協議非分割共有物之協議，而只是分管土地之協議，已如上述。因此，原告依上開協議請求移轉1007及1010地號土地如訴之聲明之土地所有權，難予准許，為無理由。
⒉且吳金錫與吳岐山、吳虞舜等人，自62年為上開協議後，即
已依該協議內容分別築牆占有使用各分管之土地，其中吳岐山、吳虞舜占有使用部分，並經原告吳朗宇、吳志成及被告分別繼受占有使用迄今等情，為兩造所不爭執之事實，亦如上述，則被告亦無未履行上開分管協議之情事。因此，原告亦不得據該協議，請求交付應分管之土地至明。
㈣、從而，本件原告依原告 吳錫 與訴外人吳岐山、吳虞舜等人於62年之協議，請求：⒈被告應將1007地號土地，如附圖所示編號Ｉ部分面積398.42平方公尺土地移轉登記予原告吳志成、吳朗宇所有；附圖所示編號Ｍ部分面積414.78平方公尺、編號Q1部分面積9.16平方公尺、編號Ｒ部分面積82.48平方公尺、編號M1部分面積8.30平方公尺之土地移轉登記予原告吳金錫所有。⒉被告應協同原告林王梅花將1010地號土地，如附圖所示編號Ｅ部分面積20.65平方公尺、編號Ｆ部分面積221.31平方公尺土地移轉登記予原告吳志成、吳朗宇所有；附圖所示編號Ｊ部分面積42.47平方公尺、編號Ｐ部分面積133.77平方公尺之土地，移轉登記予原告吳金錫所有，為無理由，應予駁回。
㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，核與本件判決結果不生影響。至於爭執事項⒊倘前項分割協議確經有效成立，被告是否受該分割協議之拘束，而負有依該分割協議履行之義務？該分割協議是否因嗣後系爭四筆土地之所有權未依該協議內容移轉登記而失其效力（是以62年分割協議為準，或是以目前所有權人之登記為準）？又62年協議是否經協議變更？如否，其請求權之消滅時效是否已完成？等，其前提假設為「62年協議為分割協議」，核與上開事證及本院之認定結果不符，無論述之必要，均併此敘明。
㈥、假執行部分：原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中華民國100年9月5日
民事第二庭審判長法官黃一馨
法官高士傑法官蔡惠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月5日
書記官李松坤