裁判字號：臺灣高等法院101年建上字第57號民事判決
裁判日期：民國102年04月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度建上字第57號上訴人李 鵬程
李明芳 李 潘素清 黃好子 共同訴訟代理人 郭睦萱 律師複代理人 蘇家弘 律師
粘怡華 律師上訴人 泰阜 建設有限公司法定代理人兼被上訴人 商國松 上二人共同訴訟代理人 陳明暉 律師
郭令立 律師 楊揚 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年11月9日臺灣臺北地方法院99年度建字第267號第一審判決分別提起上訴，上訴人 李鵬程 、李明芳、 李潘素清 、黃好子並為聲明之擴張，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠主文第一、二、三、四項命泰阜建設有限公司給付超過應分別給付李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子各新台幣玖萬伍仟捌佰玖拾肆元本息部分，及各該部分假執行之宣告；㈡主文第五項駁回李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子下列第三項之訴部分；暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，被上訴人商國松應分別給付上訴人李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子各新台幣玖萬伍仟捌佰玖拾肆元，及均自民國九十九年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中商國松或泰阜建設有限公司一人為給付，另一人於其給付範圍內免為給付。
泰阜建設有限公司其餘上訴駁回。
李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子之其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由泰阜建設有限公司、商國松連帶負擔百分之六，餘（包含擴張之訴訴訟費用）由李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人即上訴人泰阜建設有限公司（下稱泰阜公司）因進入清算程序，法定代理人業已變更為清算人商國松，有臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）准清算人就任之備查函在卷可稽（見本院卷㈠第38頁），泰阜公司法定代理人並具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第28頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子（下稱李鵬程等人）於原審原請求上訴人泰阜公司及被上訴人商國松應給付其等各150萬元本息，如對造任一當事人為給付，其他當事人於清償範圍內免給付責任，嗣於本院審理期間擴張訴之聲明，請求上訴人泰阜公司及被上訴人商國松另應共同各給付李鵬程等人各20萬元，及均自民國102年1月11日擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如對造任一當事人為給付，其他當事人於清償範圍內免給付之責。李鵬程等人僅係依其於原審主張之不完全給付之法律關係為請求，則李鵬程等人在請求損害賠償之同一基礎事實下，擴張應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，擴張程序合法，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人李鵬程等人主張：㈠李鵬程等人分別為新北市○○區○○○段新埔小段7-103、7-120、36-33及36-34等4筆地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，於民國94年8月3日與被上訴人商國松簽立合建契約（下稱系爭合建契約），約定由李鵬程等人提供系爭土地予商國松在其上興建一棟地上7層、地下2層之房屋（下稱系爭建物），並約定李鵬程等人得分配取得系爭建物依法定容積率規劃設計可建坪數之50%，雙方另約定系爭建物之起造人為泰阜公司，李鵬程等人並與泰阜公司另簽立契約，就合建及日後分售客戶等相關事項為規範，故李鵬程等人乃於同日與泰阜公司簽立「合建分售契約書」（下稱系爭合建分售契約），約定泰阜公司應於系爭土地上興建系爭建物，故本件合建案之建商為商國松與泰阜公司，合先敘明。㈡系爭建物於96年下旬完工後，李鵬程等人由對造分配取得房屋，並於97年初陸續辦理專有部分之點交（公共設施並未辦理點交）。97年3月間由系爭建物全體住戶推派之「名人金典公寓大廈管理委員會」（下稱名人金典管委會），欲與對造辦理公共設施點交時，竟陸續發現系爭建物公共設施多處有嚴重瑕疵，分別說明如次：⒈地下室
1、2樓之建物結構有重大瑕疵；⒉地下室1、2樓有多處漏水瑕疵；⒊地下室停車塔有巨大噪音；⒋地下室自來水揚水設備亦有巨大噪音；⒌地下2樓之化糞池、消防水池內之連續壁未施作保護層，且有鋼筋外露等瑕疵。對造於97年初陸續與李鵬程等人辦理專有部分點交，惟因公共設施有上開瑕疵存在，乃遲未辦理點交。李鵬程等人曾於97年7月9日委由選任之名人金典管委會寄發函件予泰阜公司，反應有關地下室2樓漏水、停車塔噪音、揚水設備噪音等公共設施瑕疵情形，惟均未獲對造善意之處理及改善。另地下室1、2樓多處缺少柱子之主要結構瑕疵，李鵬程等人亦分別於98年4月29日、同年6月22日催告對造提出合理說明及改善方案，對造卻僅片面以書面回覆略稱：系爭建物柱位結構已施作於連續壁體內，其結構安全無虞，可委託工程師開立結構安全證明書云云。惟其所辯與訴外人真禾機電股份有限公司（下稱真禾公司）委託之結構技師 陳光旗 專業意見明顯不符，且置李鵬程等人之居住安全及權益於不顧，實難令人苟同。李鵬程等人迫於無奈，僅得於99年1月22日就公共設施結構部分與對造辦理點交，惟在點交文件註明前述各項瑕疵，並以現況點交。㈢李鵬程等人於點交紀錄上已註明系爭建物公共設施瑕疵部分，表示李鵬程等人並未承認該瑕疵，且保留瑕疵擔保之權利，故李鵬程等人嗣主張減少價金，於法有據。且縱使李鵬程等人係保留瑕疵修補請求權，惟李鵬程等人依民法第359條規定，亦有減少價金之請求權，並不因李鵬程等人保留瑕疵修補請求權而喪失其等減少價金之請求權。又所謂點交兼含有清點與交付之意，亦即泰阜公司有提出給付之意，是泰阜公司既於99年1月22日將系爭建物公共設施部分「點交」予名人金典管委會，足見泰阜公司亦無擔保除去該瑕疵後給付之意願；且名人金典管委會曾於97年7月9日、98年4月29日以存證信函通知泰阜公司有關公共設施存有瑕疵乙事，兩造迄至99年1月22日始就公共設施部分辦理點交手續，益證李鵬程等人曾給予泰阜公司除去瑕疵後給付之機會。㈣李鵬程等人所主張民法第359條之減少價金，係因系爭建物存有建物結構施作等設施瑕疵，致李鵬程等人均受有交易上價值減損之事實，令系爭建物上所有各戶房地均產生全額之價格減少，非僅以鑑定報告所示之修復費用除於系爭建物所有戶數，即可作為各戶數價值減少之數額。系爭建物既存有因柱體施作不完全等瑕疵所造成之污名化價值減損，李鵬程等人所得請求泰阜公司給付之金額，自應以系爭建物瑕疵之修補費用加計交易上貶值數額為準。本件李鵬程等人係與泰阜公司等就系爭建物成立互易關係而準用民法買賣之規定，系爭建物既存有若干瑕疵，雖台北市結構技師公會及台北市機械技師公會曾就上開瑕疵補強費用進行估價，惟系爭建物存有柱體減少、不符原設計之安全需求，進而影響系爭建物之結構安全，除直接減損之修復補強所需支付之相關工程費用外，尚包含「間接減損」即污名化減損，因依法令規定，在不動產交易過程中，賣方需提出不動產說明書，內容應揭露建物屋況等資訊，而系爭建物存有前揭結構安全上之瑕疵，在未來買賣交易時，勢必造成市場買方存有瑕疵之心理，導致交易價格減損，惟台北市結構技師公會所進行之補強費用估價，顯未就此部分併為評估。又台北市機械技師公會所提出之鑑定報告，除明顯與法令規定不符，且存有前後矛盾之瑕疵，已難採信。㈤為此，依民法第398條準用第354條、第359條規定及同法第179條後段或同法第227條等規定，請求對造負不真正連帶責任，並起訴聲明：⒈對造應分別給付李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子各150萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；如對造任一當事人為給付，其他當事人於清償範圍內免給付責任。⒉均願供擔保請准宣告假執行【原審判決泰阜公司應分別給付李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子各134萬2,520元，及均自99年8月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回李鵬程等人其餘之訴】。李鵬程等人及泰阜公司就其敗訴部分均提起上訴，李鵬程等人並擴張聲明：⒈原判決不利於李鵬程等人廢棄。⒉上廢棄部分，泰阜公司應再分別給付李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子各15萬7,480元，及商國松應分別給付李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子各150萬元，及自99年8月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；如泰阜公司或 商國松任 一為給付，其他當事人於清償範圍內同免給付之責。⒊泰阜公司及商國松另應共同給付李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子各20萬元，及均自102年1月11日擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如泰阜公司或商國松任一為給付，其他當事人於清償範圍內免給付之責。並對泰阜公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、泰阜公司及商國松則以：㈠查李鵬程等人合建分得之系爭4戶房屋，分別於97年3月26日（即73巷10號1樓部分）、97年1月22日（即73巷8號1樓、10號7樓及8號7樓部分）完成交屋驗收，交屋驗收單均載明：「共同檢驗本戶房屋及『本大樓公共設施』…皆驗收完成」，且李鵬程等人亦於97年3月26日出具書面表明：「甲（即李鵬程等人）乙（即商國松）雙方依據本合建契約及95年11月6日分屋協議書辦理交屋手續及點交相關硬體設備及文件完成，本合建契約雙方同意已於今日履約完成無誤」，如認系爭建物有何瑕疵，應即通知泰阜公司，李鵬程等人未即時通知有何瑕疵，依法視為承認其等所受領之物。況依李鵬程等人委託名人金典管委會分別於97年7月9日、98年4月29日以存證信函向泰阜公司為瑕疵通知，足見李鵬程等人早已占有使用大樓公共設施，甚至自行委託機電公司進行詳細檢查，並於97年7月及98年4月即已發函通知泰阜公司有所謂瑕疵之情，足見民法第365條第1項之行使期間早已起算，李鵬程等人如欲為減價之主張，亦應於通知6個月內為之，然李鵬程等人遲至99年5月10日始訴請減價，顯已罹於時效。㈡李鵬程等人前揭主張之各項瑕疵，泰阜公司及商國松均否認之。查李鵬程等人所指地下室1、2樓雖有柱位修改，但無礙大樓結構安全，泰阜公司等出於善意委請專業結構技師出具結構安全證明書，可證稍加補強或現況均安全無虞，足見此部分並無瑕疵，亦非不得補正，然泰阜公司等欲進場施作補強，卻遭李鵬程等人委託之名人金典管委會阻止，李鵬程等人故意拒絕補強，執意請求鉅額損害賠償，於法不合。則該等狀態既經李鵬程等人拒絕補強所致，顯非可歸責於泰阜公司及商國松，泰阜公司及商國松自無不完全給付之債務不履行可言。又李鵬程等人所指漏水處為地下室1、2樓，然李鵬程等人所提之現況照片為何時何地所拍攝，無從分辨；且臺北地區氣候潮濕，地下室偶有潮濕痕跡亦為正常現象，應不得視為瑕疵，且此部分對於系爭建物之價值及效用均無減損，顯難謂為有瑕疵。⒊次查，系爭建物停車塔為固定設備，早於97年3月即交付李鵬程等人，數年間均正常使用而無瑕疵，李鵬程等人亦透過名人金典管委會每月請訴外人日顯自動化工業有限公司進行定期保養，依該公司最近3個月保養紀錄顯示，關於異音項目1、38、46及47，均註記為「OK」，顯見並無李鵬程等人所指巨大噪音之瑕疵。另揚水馬達並無巨大噪音，此部分李鵬程等人未盡舉證責任以實其說。況泰阜公司及商國松為表達善意，亦已調整馬達固定方式，故揚水馬達自交屋迄今已使用2年餘，均正常使用而無瑕疵，故否認李鵬程等人所指瑕疵為交屋時即存在之狀況。至於地下室2樓之化糞池、消防水池內之連續壁，並無法令或施工規範規定一定要如何設置，因為該部分僅作儲存之用，並非住戶民生用水，縱未施作保護層及鋼筋外露，亦難指為瑕疵。且李鵬程等人主張上開瑕疵每戶得減價150萬元或有該價額之損失，毫無根據，否認系爭建物有如李鵬程等人起訴請求金額之價值損失或效用、交易價值之減損。㈢本件泰阜公司及商國松就系爭建物並無前揭李鵬程等人所指之瑕疵，難謂有不完全給付之債務不履行行為存在；退萬步言，縱認泰阜公司及商國松應依前揭台北市結構技師公會鑑定結果負擔補強費用134萬2,520元，然該修復補強費用為金錢可分之債，依民法第271條規定，應由系爭建物之14戶全體區分所有權人平均分受，意即每戶（姑不考慮每戶使用坪數不同）應僅得損害賠償金額9萬5,894元（計算式：1,342,520÷14＝95,894.24，小數點以下四捨五入）。詎原審竟判決命泰阜公司各給付李鵬程等4人各134萬2,520元，合計應賠償損害537萬0,080元，倘其他區分所有權人起而效顰，無異認為泰阜公司總計應賠償1,879萬5,280元顯見原審認定事實與主文矛盾。再者，泰阜公司於99年1月29日曾以存證信函通知名人金典管委會，將於99年2月5日僱工補強系爭地下室1、2樓建物結構，詎遭主事之 黃美婷 悍然拒絕，因泰阜公司素有長年配合之施工班底及機具設備，且較其他廠商熟稔系爭建物之結構狀態，泰阜公司既願配合修復補強相關瑕疵，李鵬程等人委無拒絕之理由，顯見李鵬程等人行使權利有違誠信原則。惟泰阜公司迄今仍願配合修復補強系爭瑕疵，甚至願意以原價買回，以戢止訟爭等語置辯【原審判決泰阜公司應分別給付李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子各134萬2,520元，及均自99年8月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回李鵬程等人其餘之訴】。泰阜公司就其敗訴部分提起上訴，聲明：⒈原判決不利於泰阜公司部分廢棄。⒉上廢棄部分，李鵬程等人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。泰阜公司及商國松並對李鵬程等人之上訴及擴張聲明，答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠李鵬程等人分別為系爭土地之所有權人，李鵬程等人於94年
8月3日與商國松簽定系爭合建契約，約定李鵬程等人提供系爭土地予商國松，由商國松出資於其上興建乙棟地上7層、地下2層之房屋即系爭建物，並約定李鵬程等人得分配取得系爭建物依法定容積率規劃設計可建坪數之50%，雙方另約定系爭建物之起造人為泰阜公司。
㈡李鵬程等人於94年8月3日與泰阜公司簽定系爭合建分售契約
，約定泰阜公司於系爭土地上興建系爭建物，並由泰阜公司分戶出售房屋，李鵬程等人出售土地，由雙方各自向客戶收款。
㈢李鵬程等人於97年7月9日委由選任之名人金典管委會寄發存
證信函予泰阜公司，向其反應有關地下室2樓漏水、停車塔噪音問題、揚水設備噪音問題等公共設施瑕疵情形。
㈣李鵬程等人於98年4月29日及同年6月22日委由選任之名人金
典管委會寄發存證信函予泰阜公司，向其反應有關地下室1、2樓多處缺少柱子之主要結構瑕疵問題，並催告泰阜公司提出合理說明及改善方案。
㈤系爭建物分別經李鵬程等人於97年1月及同年3月完成交屋驗
收，有交屋驗收單及交屋授權書在卷可稽（見原審卷第99-104頁）。
四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：㈠系爭合建契約與系爭合建分售契約之性質各為何？李鵬程等
人得否請求泰阜公司與商國松負不真正連帶責任？⒈按地主提供土地，由建商出資合作興建房屋，雙方按約定比
例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建造完成後，始將應分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權，係屬互易契約（最高法院82年台上字第290號判決意旨參照）。經查，系爭合建契約約定：「茲因甲方（按指李鵬程等人）將其所有後開土地提供與乙方（按指商國松）興建地上柒層地下貳層房屋，乙方願依約出資承建特訂立合建契約，契約內容如下……4.甲乙方房屋之分配方式，詳如左列：㈠地上物以法定容積率規劃設計可建之坪數，採立體方式分配由建方（即商國松）取得50%，地主（即李鵬程等人）取得50%之方式分配房屋。……六、產權辦理及處理程序：……㈢本土地合併完妥後至工程興建至屋頂版完成時，甲方應備齊證件依甲乙雙方所分得地上物應有之土地持分辦理土地所有權移轉登記……附註：……4.甲乙雙方同意起造人為泰阜建設有限公司。…註：甲乙雙方同意除本合建契約外，另簽立一份由甲方（地主）與泰阜建設有限公司（起造人）之合建分售契約。雙方同意不影響原合建契約之各項條款內容。」等語（見原審卷第9-16頁）；而系爭合建分售契約亦約定：「茲為甲方（按指李鵬程等人）出售土地，乙方（按指泰阜公司）出售房屋事宜，雙方協議如下：第一條：甲方所有坐落板橋市○○○段新埔小段7-103、7-120、36-33、36-34等4筆（以下稱本案土地），謄本記載面積335平方公尺，所有權全部甲方同意依本協議書第2條之建物，依建物各戶應持分土地面積，將本案土地分別出售予購買建物之第三人（以下稱客戶）。第二條：甲方同意乙方於本案土地興建地下二層、地上七層之鋼筋混凝土造住宅大樓（以下稱本案房屋），並由乙方將本案房屋分戶出售予客戶。第三條：甲方出售土地與乙方出售房屋，均由雙方各自與客戶訂立買賣契約，雙方對客戶之權利義務各自負責……由雙方各自向客戶收款，應納之稅捐依稅法規定各自負擔，售出之房地俟乙方房屋興建完成後辦妥建物第一次總登記後，將相關之房地同時過戶予客戶。……」等語（見原審卷第24-26頁）；參諸李鵬程等人業於96年6月4日移轉改制前之板橋市○○段○○○段00000地號之土地二分之一、36-33地號之土地全部及36-34地號之土地四分之一過戶予商國松，有商國松於系爭合建契約之註記及簽章在卷可稽（見原審卷第9頁）。顯見本件係由李鵬程等人提供土地，由商國松、泰阜公司出資興建房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約；且系爭合建契約亦言明，俟房屋建竣後，李鵬程等人將應分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權，應屬互易契約。至於系爭合建分售契約乃對於日後分售客戶等事項所附加之規範，並不影響系爭合建契約之性質。
⒉次按，主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發
建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權登記前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院96年度台上字第2851號判決意旨參照）。是以，若建物尚未辦理第一次所有權登記即保存登記前，該建物所有權人應屬出資興建之原始建築人，若建物已辦妥保存登記時，該該建物之所有權人始為登記之人。查系爭建物使用執照之起造人為泰阜公司，有系爭建物使用執照在卷可稽（見原審卷第135頁），對照系爭合建契約及分售契約上開約定，堪認商國松及泰阜公司應為系爭建物之共同出資人，故系爭建物於辦理保存登記前之所有權，應為商國松及泰阜公司共同原始取得。是系爭合建分售契約第3條縱約定系爭建物興建完成後辦理第一次總登記係約定登記與泰阜公司，惟系爭建物既為商國松與泰阜公司共同出資興建，則李鵬程等人就系爭建物所主張之瑕疵擔保責任，自得依其等與泰阜公司及商國松所簽定之系爭合建分售契約及系爭合建契約約定，各向泰阜公司及商國松為請求，故李鵬程等人主張泰阜公司及商國松應就系爭建物之瑕疵負不真正連帶責任，自屬可採。
㈡李鵬程等人得否依不完全給付之債務不履行規定，請求泰阜
公司及商國松給付損害賠償？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第227條及第213條分別定有明文。次按，於債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與從給付義務在內。從給付義務之違反，若致主給付義務無法依債之本旨履行，即構成不完全給付，債權人自得請求債務人賠償損害（最高法院95年度台上字第804號判決意旨參照）。是以，李鵬程等人所指缺失是否為民法第227條所稱之不完全給付，爰審究如下：
⑴地下室1、2樓之建物結構有重大瑕疵部分：
①經查，依台北市結構技師公會100年6月22日鑑定報告玖、鑑
定分析一、略謂：⑴經於現場丈量系爭大樓西側一樓柱位與地下室相關柱位之尺寸及位置結果，地下一樓應按設計圖突出連續壁約25公分之邊柱確有部分未施作之情形。……⑵查一般地下室結構體之房屋結構系統，其一樓柱之柱底處承受大樓最大載重之處，尤其是該處之彎矩載重主要係賴地下一層之柱作為一樓柱底彎矩之平衡機構，若地下一樓之柱未施作，則該位置一樓柱底之主筋會出現不連續或錨定不足之現象而失去承載能力，因此會降低耐震能力影響系爭大樓之結構安全。⑶至於地下二層未施作之柱子，因另發現地下二層部分外周之地梁未施作，因連續壁與筏基版各承載於不同深度之土層，承載能力與沉陷量均不同，期間會有載重互傳，因此連續壁外周之地梁若有未施作情形會減少連結界面之面積，進而會影響連續壁與內側筏基版及地梁間之載重互傳能力，不符原設計之安全需求等語（見台北市結構技師公會鑑定報告第4頁），堪認系爭建物因地下一、二層缺少柱體，將導致系爭建物有結構安全疑慮及耐震能力未達設計需求之情形。故泰阜公司所給付之系爭建物既未符合原設計之安全需求，且未依系爭合建契約建材設備附件之約定給付，地下室現場牆面復有拆除裝飾柱之痕跡，有相關照片在卷可稽（見原審卷第46-47頁），足見泰阜公司於施工時即未按圖施工，故減少施作地下室柱子致影響系爭建物結構安全之瑕疵，係可歸責於泰阜公司。
②至於泰阜公司辯稱此部分乃李鵬程等人於系爭建物施工期間
認為地下室邊柱影響動線，指示拆除，並經證人 商勝榮 到庭證述，故本項缺失不可歸責泰阜公司云云。然查，依系爭建物地下室缺少柱子現況照片觀之，其牆面平整，並無泰阜公司所稱已施作完成後敲除之痕跡（見原審卷第40-52頁），故泰阜公司上開所辯及證人商勝榮之證述，尚不可採；且縱認系爭建物地下室柱子係於施作完成後，因李鵬程等人之指示始敲除，惟一般而言，建築物之樑柱為該建物之主要構造，且建築法第39條亦規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」等語，顯見變更建物樑柱乃屬重大變更，依法須辦理變更設計，泰阜公司為專業建築公司，且為系爭建物起造人，豈會不知敲除柱子屬工程重大變更事項，依法須辦理變更設計？惟泰阜公司捨此不由，卻以施作裝飾柱方式矇騙建築主管機關之施工檢查，並取得使用執照，致系爭建物結構上存有上開重大瑕疵，難謂不可歸責於泰阜公司。
⑵地下室1、2樓有多處漏水瑕疵部分：
查台北市結構技師公會於100年6月22日鑑定報告表示，系爭建物地下二樓面對電梯左側逃生梯下方牆面、地下室二樓管理維護室牆面有漏水現象，地下室二樓電梯機坑對面之牆面，現場局部潮濕及有白色碳酸鈣析晶現象，其漏水發生之原因均與連續壁之施工品質有關等語（見台北市結構技師公會鑑定報告第5-6頁），堪認泰阜公司施作系爭建物有施工品質欠佳，進而衍生壁體或牆面漏水等瑕疵，故泰阜公司該部分所為給付顯不合債之本旨，已構成瑕疵給付。
⑶地下室停車塔有巨大噪音部分：
經查，兩造所簽定之系爭合建契約及合建分售契約，並無約定地下停車塔噪音管制標準，有上開契約在卷可參（見原審卷第8-27頁）；而CNS國家標準「機械式停車場安全標準（多層循環式）」，亦無噪音管制規範，見台北市機械技師公會鑑定報告附件可按；且台北市機械技師公會於100年7月7日鑑定報告，亦表示系爭建物地下機械停車設備機況良好，就該類型設備而言，其運轉音響並未偏高，至於對系爭建物住戶形成噪音，與設備機況無關等語（見台北市機械技師公會鑑定報告第14頁）。堪認泰阜公司、商國松就此部分已依債之本旨而為給付。
⑷地下室自來水揚水設備有巨大噪音部分：
查系爭建物給水系統設計圖說有約定管路固定架固定方式及架距乙情，有台北市機械技師公會鑑定報告附件圖說可按；依台北市機械技師公會於100年7月7日鑑定報告表示，揚水管路揚水音量係正常音量，至於停機時，管路因壓力變化引發較高之管路振動瞬間音量，應係管路安裝固結欠佳（包括鐵支架剛性欠佳或架距偏大）或係管道間位置選擇欠當所致等語（見附於卷外之台北市機械技師公會鑑定報告第13-14頁），堪認泰阜公司所給付之系爭建物給水系統管線，未依設計圖說配置適當管架及架距，致給水管線揚水時因管路未支撐長度較長產生振動聲響，已構成不完全給付情事。
⑸地下2樓之化糞池、消防水池內之連續壁未施作保護層且有鋼筋外露等瑕疵部分：
經查，系爭建物結構平面圖地下二樓應施作G11（45×65）及G13（45×65）地梁乙情，有台北市結構技師公會鑑定報告附件圖說可按；而系爭建物經台北市結構技師公會鑑定分析結果，亦表示：系爭建物地下二樓化糞池、消防水池內之連續壁內留有插接筋，研判係G11與G13地梁未施作所致，而非無施作保護層，該連續壁插接筋若長期曝露於水中，可能逐漸向連續壁內部銹蝕膨脹致連續壁混凝土爆裂剝落，而影響連續壁之安全。該G11與G13地梁建議以不損傷既有結構為原則下補施作等語（見台北市結構技師公會鑑定報告第6-7頁），堪認泰阜公司、商國松所給付之系爭建物地下室結構，未依債之本旨而為給付，已構成不完全給付情事。
⒉綜上，系爭建物之公共設施存有地下室結構未依圖說施作柱
子、G11及G13地梁、地下室2樓漏水、揚水設備管架間距及固結不足等瑕疵，堪認泰阜公司、商國松所給付之系爭建物未依債之本旨而為給付，已構成不完全給付。而上開瑕疵經鑑定補強費用為：⑴地下室結構未依圖說施作柱子、G11及G13地梁部分，補強費用為133萬元；⑵地下室2樓漏水部分計3處，每處修補費用為3,000元，經計算結果漏水修補費用為9,000元；⑶揚水管路管架補強部分，依照管路更換工程工料單價分析表計算不銹鋼管配管及不銹鋼角鋼鐵架費用計為3,520元等情，有台北市結構技師公會及台北市機械技師公會鑑定報告書可參，本院認定上開鑑定報告所提供之修復補強費用，係依據鑑定單位專業所得資料，應屬適當可採，其所鑑定之修復費用並無過高情形。查系爭建物共有14戶，為兩造所不爭，而系爭建物公共設施之瑕疵，經依上開鑑定報告之補強方式進行修復後，應可恢復原有之功能，而李鵬程等人係依其等就系爭建物公共設施應有部分比例，請求泰阜公司、商國松就前揭之瑕疵負不完全給付之不真正連帶賠償責任，自應依李鵬程等人所佔系爭建物總戶數之比例，計算泰阜公司、商國松應賠償李鵬程等4人之金額各為9萬5,894元（計算式：1,342,520÷14＝95,894.285，元以下四捨五入）。則李鵬程等人依不真正連帶之債務不履行規定，請求泰阜公司、商國松給付其等各9萬5,894元之損害賠償，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
㈢李鵬程等人得否請求泰阜公司及商國松給付系爭建物交易價
值減損部分之損害賠償？⒈經查，系爭建物公共設施地下室1、2樓部分因有未按圖施作
，部分柱子尺寸縮減，可能有影響結構安全之虞，已如前述；經鑑定單位於建議補強方案中表明：「⑴系爭大樓地下一層未施作之柱得採補強方式改善。補強方式建議保留原有梁柱結構，對應地下一層未施作柱之位置，採於一樓同位置既有柱，沿外牆之二側各增加一根強度高於該柱原設計強度之半的補強柱，其增作之長度由一樓柱頂至地下一層之柱底，補強柱之主筋須上下連續直通，補強柱遇既有之一樓牆、一樓梁及地下一層連續壁者，打除混凝土保留既有鋼筋，並以植筋方式來結合補強構材與既有構材。⑵地下二樓未施作柱之位置，建議以總寬約原有柱寬3倍以上之填塞，填充原柱位補強，並以植筋方式與連續壁結合。」等語（見台北市結構技師公會鑑定報告書第7、8頁），應係從原設計圖理念，係利用連續壁的力學性質具有高度之剛性，將柱與連續壁結合為一體，併為施作，使連續壁一方面可以抗壓，再與結構柱結合，為具有防止柱挫屈之結構系統出發，考量另外施作補強柱，使補強柱仍能與連續壁充分結合，以符合原設計理念，而不採取補作未按圖施作之柱子回復至與原竣工圖說相同之原狀。因若僅於原柱位施作補足原尺寸之結構柱，易造成細長柱，反而有導致柱挫屈之虞，無法發揮該結構柱之功能；又若將未按圖施作之柱位空間全部打除，再施作同尺寸之結構柱，反而會折損連續壁剛性之虞，其所增加之效益，顯低於所需之費用及所產生之風險，並非適切之修復方案，故仍以台北市結構技師公會所建議之修復方式為適當，無再次函詢必要。
⒉承上，本件有關系爭建物公共設施部分之瑕疵，經鑑定單位
鑑定結果，既認可進行修復補強，有如前述；而一般瑕疵修復原則，乃就損壞瑕疵部分予以修復或施以必要之結構性補強，回復至原有之效能或功能。以結構系統之回復原狀而言，並不以回復後之結構系統須與原結構系統之梁柱尺寸完全相同為必要，而應以回復後之結構系統功能是否與原設計相同，或與原設計理念相符而定。本件進行系爭建物公共設施瑕疵鑑定之鑑定人均為結構工程技師，對於結構安全之設計具有專業能力，其鑑定之建議方案與原設計圖雖非完全相同，然既已考量原設計圖之設計理念，以回復系爭建物原有之結構性功能，在不影響系爭建物原有之用途、機能及原設計安全條件下，因損害之原因已排除，要無價值貶損之問題。故李鵬程等人請求泰阜公司、商國松給付系爭建物交易價值減損部分之損害賠償，自屬無據。至於李鵬程等人主張對系爭建物公共設施進行瑕疵補正修復時，須先領取建造執照或向工務管理機關為相關程序之申請，乃屬行政管理程序，應由負責進行系爭瑕疵補正修復者依相關行政流程辦理，以利系爭建物瑕疵修復之進行，與鑑定無涉，附此敘明。
五、綜上所述，李鵬程等人依民法第398條準用第354條、第227條規定，請求泰阜公司及商國松應分別給付李鵬程等4人各9萬5,894元之損害賠償，及自起訴狀繕本送達翌日即99年8月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如其中泰阜公司或商國松一人為給付，另一人於其給付範圍內免為給付，自屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，並擴張請求上訴人泰阜公司及被上訴人商國松另共同給付李鵬程等4人各20萬元，及均自102年1月11日擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如泰阜公司或商國松任一當事人為給付，其他當事人於清償範圍內免給付之責部分，均非屬正當，不應准許。原審失察，就上開不應准許部分，遽命泰阜公司給付李鵬程等4人各134萬2,520元本息，自有未洽，泰阜公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應予准許；就上開應准許部分，判決被上訴人商國松勝訴，亦有未洽，李鵬程等人就此部分上訴求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院就該二部分予以廢棄改判。就上開應准許部分，原審判決泰阜公司敗訴，並無不合，泰阜公司就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。李鵬程等4人上訴意旨就原審所為之敗訴判決，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判增加給付及擴張請求金額，亦無理由，均應予駁回。
六、本件李鵬程等人就系爭建物瑕疵所得主張之物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任，既已依不完全給付之債務不履行責任為論斷，瑕疵擔保責任即無庸再為論述（最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠參照）；且事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件泰阜公司、李鵬程等人之上訴均為一部有理由，一部無理由，李鵬程等人擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。
中華民國102年4月16日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官劉勝吉法官林玉珮正本係照原本作成。
上訴人李鵬程、李明芳、李潘素清、黃好子如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
泰阜建設有限公司、商國松不得上訴。
中華民國102年4月17日
書記官廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。