裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年建字第28號民事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣花蓮地方法院民事判決106年度建字第28號原告太魯閣國家公園管理處法定代理人 楊模麟 訴訟代理人 籃健銘 律師
羅丹翎 律師被告友山營造股份有限公司法定代理人 巫秋芬 訴訟代理人 林保卿 被告合正營造股份有限公司法定代理人 巫信威 訴訟代理人 邱倍如 上列當事人間損害賠償事件，本院判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣壹仟參佰零貳萬貳仟玖佰貳拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟參佰零貳萬貳仟玖佰貳拾柒元於預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告友山營造股份有限公司(下稱友山公司)投標承攬原告發包之「九曲洞步道西段落石防護及邊坡保護等工程」(下稱系爭工程)，兩造並於民國(下同)103年6月6日簽訂「九曲洞步道西段落石防護及邊坡保護等工程契約」(下稱系爭契約)，約定由友山公司施作，契約總價為新臺幣(下同)86,360,000元，並由被告合正營造股份有限公司(下稱合正公司)就系爭工程出具契約履約及賠償連帶保證責任書，詎友山公司因財務困難，致施工進度嚴重落後，已無力施作，故原告以105年10月27日太環字第1050005057號函核定合正公司應於105年10月6日復工，惟合正公司均未積極派員施作，有未經原告核准逕行停工10日以上及工程進度落後20％之情事，經原告多次通知合正公司進場施作，惟合正公司仍未能改善，原告以105年12月日2日太環字第1050006224號函依系爭契約第29條約定終止與友山公司間之系爭契約。嗣原告再將未完成之工程及改善工程重新發包予瑞展營造有限公司施作，因此受有再行發包及修補必要費用之損害。雙方於106年2月24日辦理中途結算驗收在案，本件工程中途結算金額為68,948,323元，按中途結算總價2％計列保固保證金為1,378,966元，本件系爭契約總價為86,360,000元，算至終止契約日即105年12月2日止，經被告同意逾期天數為98日，論此，應計罰逾期違約金為8,463,280元(計算式86,360,000x0.001x98天＝8,463,280元)，另依據系爭契約第25條第1項之規定，應將履約保證金優先抵扣逾期罰款，被告前已繳納履約保證金為1,079,500元，故逾期罰款之金額為7,383,780元，重新發包增加之費用及修補必要費用共9,581,260元，故原告可向被告友山公司及合正公司請求連帶給付之金額為18,344,006元(計算式為保固金1,378,966元＋逾期罰款7,383,780元＋未完成增加之費用613,973元＋缺失改善費用7,033,821元＋界面處理費用1,933,466元＝18,344,006元)，扣除尚需核撥予被告之工程款3,614,735元，被告應連帶給付原告14,729,271元。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：對於原告請求之未完成部分所增加的613973元、缺失改善工程0000000元、增加界面處理工程0000000元無意見，但原告已就缺失部分發包予他人共九百多萬元，這部分既然已由他人來改善完工，自不應由被告負保固責任，原告不應扣除保固金。逾期違約金應依變更設計後之契約金額計算，對逾期98天不爭執。履約保證金部分，依系爭契約29條第6目後段，以無洽其他廠商完成之必要者為要件。同條第7目亦已表明如洽其他廠商扣款完成之後的款項仍應返還等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、經查，被告友山公司與原告於103年6月6日簽訂「九曲洞步道西段落石防護及邊坡保護等工程契約」，約定由友山公司施作，契約總價為新臺幣(下同)86,360,000元（後契約變更總金額為83,492,333元）(見卷第33頁)，此有系爭契約書在卷可稽(見卷第81-103頁)，並由被告合正公司就系爭工程出具廠商履約及賠償連帶保證書，此有契約履約及賠償連帶保證書可按(見卷第22頁)，嗣因友山公司因財務困難，致施工進度嚴重落後，已無力施作，故原告以105年10月27日太環字第1050005057號函(見卷第23頁)核定合正公司應於105年10月6日復工，惟合正公司均未積極派員施作，有未經原告核准逕行停工10日以上及工程進度落後20％之情事，經原告多次通知合正公司進場施作(見卷第25-29頁)，惟合正公司仍未能改善，原告以105年12月日2日太環字第1050006224號函(見卷第30頁)依系爭契約第29條約定終止與友山公司間之系爭契約。嗣原告再將未完成之工程及改善工程重新發包予瑞展營造有限公司施作(見卷第32頁)，致增加未完成部分613973元、缺失改善工程0000000元、增加界面處理工程0000000元；兩造於106年2月24日辦理中途結算驗收在案，中途結算金額為68,948,323元(見卷第33頁)，並經被告同意逾期天數為98日，被告尚有工程款3,614,735元未領等情，為兩造所不爭，自堪信為真實。
四、按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第495條定有明文。又依系爭契約第29條第6項亦明定「因可歸責乙方（指廠商）之事由致終止或解除者，甲方（指業主）得…自行或洽其他廠商完成被致終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。」查系爭契約因可歸責於友山公司及合正公司之事由而終止，原告再行發包予瑞展公司施作，未完成部分重新發包之工程費用為14,702,302元，重新發包增加之費用為613,973元；而友山公司及合正公司已施作工程部分因有瑕疵而須修補支出之費用，係為完成系爭契約所增加之費用，原告因而支出施工費用7,033,821元，又為工程銜接必要增加界面處理工程之費用1,933,466元，係為完成系爭契約所增加之費用，故原告重新發包增加之費用及修補必要費用共為9,581,260元(計算式：613,973＋7,033,821＋1,933,466＝9,581,260)，被告對此並不爭執，自得要求被告負擔。
五、次按系爭契約第25條第1、2項明定：「乙方如不依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，除依契約第11條第2款第1至3目及第26條規定免計工期外，每日賠償甲方損失，按原契約價金千分之一計算逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納。」、「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」查兩造不爭執被告施作本件工程逾期天數為98日，原告主張系爭契約原契約價金總價為86,360,000元，應計罰逾期違約金為8,463,280元(計算式86,360,000x0.001x98天＝8,463,280元)，故請求依系爭契約第25條被告友山公司及合正公司應連帶賠償8,463,280元之逾期罰款，又被告繳納之履約保證金為1,079,500元，自應將系爭履約保證金優先抵扣逾期罰款，故原告請求之逾期罰款減縮金額為7,383,780元云云。惟查，兩造於106年2月24日辦理中途結算驗收在案，中途結算金額為68,948,323元(見卷第33頁)，自不應以原契約價金總價為86,360,000元計罰逾期違約金，應依系爭契約第25條第2項「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」兩造既採中途結算驗收，自屬部分驗收，應以結算金額為68,948,323元計算逾期違約金，扣除被告繳納之履約保證金為1,079,500元，則原告可向被告請求逾期違約金為5,677,436元(計算式68,948,323x0.001x98天－1,079,500＝5,677,436，元以下四捨五入)，逾此部分之請求，並無理由，應予駁回。
六、依系爭契約第24條第1、2項第1、7款明定：「本工程自驗收合格日起，由乙方保固3年」、「1、乙方為履行保固責任，應於驗收合格後，繳納工程結算總價2％之保固保證金。凡在保固期限，如本工程依部或全部現有損裂、坍塌、損壞、工程或效益不符合契約規定等瑕疵應由乙方於甲方指定之合理，....，逾期不為改正者，甲方得動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償」、「7、凡中途結算之工程，甲方並得保留該項中途結算工程費之2％保固保證金。」本件工程中途結算金額為68,948,323元，按中途結算總價2％計列保固保證金為1,378,966元(計算式:68,948,323元x0.02＝1,378,966元)，故原告依系爭契約第24條被告友山公司及合正公司應連帶繳納1,378,966元之保固保證金，於法有據，應予准許。被告雖辯稱「原告已就缺失改善工程缺失部分發包予他人共九百多萬元，這部分既然已由他人來改善完工，自不應由被告負保固責任」云云，固非無見，惟按系爭契約第24條第2項第7款已明定「7、凡中途結算之工程，甲方並得保留該項中途結算工程費之2％保固保證金」，自當以中途結算之金額繳納保固保證金，參以保固保證金之約定本在確保已完成之工程於保固期間如有損壞或施工瑕疵等之損害填補，未來如有已完成之工程於保固期間發生損壞等情，應可查明該部分係被告施作由被告負保固責任，或係屬缺失改善工程由他人施作應由該他人負保固責任，並無不公平之情形，被告所辯，尚非可採。
七、依系爭契約第27條第10項：「履約及賠償連帶保證廠商應保證乙方依契約履行義務，如有不能履約情事，即續負履行義務，並就甲方因此所生損失負連帶賠償責任。」因此，被告合正公司既出具廠商履約及賠償連帶保證書同意就系爭契約負履約及賠償連帶保證，即應與被告友山公司負履約及賠償連帶保證責任。
八、綜上，原告向被告友山公司及合正公司請求連帶給付之金額為13,022,927元(計算式為保固金1,378,966元＋逾期罰款5,677,436元＋未完成增加之費用613,973元＋缺失改善費用7,033,821元＋介面處理費用1,933,466元＝16,637,662元，扣除尚需核撥予被告之工程款3,614,735元)，被告友山公司及合正公司應連帶給付原告13,022,927元。逾此部分之請求，並無理由，應予駁回。就原告勝訴部分，兩造皆陳明願供擔保宣告假執行或免假執行，爰酌定相當金額宣告之。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中華民國107年4月26日
民事庭法官沈士亮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月26日
書記官劉昆鑫