裁判字號：臺灣新北地方法院109年原訴字第83號刑事判決
裁判日期：民國110年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度原訴字第83號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告邱薺葳被告田芃上二人共同本院公辯護人 湯明純 指定辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20767號），本院判決如下：
主文邱薺葳販賣第參級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案之含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包伍包（淨重共計貳拾壹點零肆零捌公克，驗餘淨重共計貳拾點柒肆伍玖公克）及行動電話壹支（廠牌：APPLE，IMEI碼：0000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
田芃共同販賣第參級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第壹級毒品、第貳級毒品、第參級毒品及第肆級毒品。扣案之內含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、 硝西泮 、 耐妥眠 成分之咖啡包伍包（淨重共計肆拾陸點零壹參伍公克，驗餘淨重共計肆拾伍點柒參貳柒公克）、內含4-甲基甲基卡西酮、硝西泮、耐妥眠成分之咖啡包壹包（淨重參點伍柒肆參公克，驗餘淨重參點參零參柒公克）及行動電話壹支（廠牌：APPLE，IMEI碼：000000000000000號）均沒收。
事實
一、邱薺葳明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣內含上開毒品成分咖啡包以營利之犯意，於民國109年6月9日14時11分許，以其所持用APPLEIPHONE行動電話（IMEI碼：0000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）作為販賣毒品之聯絡工具，透過該手機之通訊軟體WeChat（下稱微信），以暱稱「彼特」名義在微信之個人動態發布「上班中有事請（電話圖案）」等暗示欲販售毒品之訊息，適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務察覺有異，乃於同日14時14分許起，以暱稱「M.J經濟傳播娛樂主控」名義佯裝買家，發送「2000給我5」等語之訊息，即欲以新臺幣（下同）2,000元購買毒品咖啡包5包，並約定在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號前進行交易，嗣該佯為買家之警方於同日16時36分許後某時，至上開地點與邱薺葳完成交易後，隨後表明身分加以查獲而未遂，並當場扣得含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包5包（淨重共計21.0408公克、驗餘淨重共計
20.7459公克）及上開行動電話1支，始悉上情。
二、田芃明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮、耐妥眠分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第3級、第4級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名不詳綽號「 小廖 」之成年男子共同基於販賣內含上開第3、4級毒品成分咖啡包以營利之犯意聯絡，由該綽號「小廖」之人於109年5月2日，透過微信以暱稱「bonnie（ 田亦 ）」名義在微信之個人動態發布「營業中」及圖示等暗示欲有販售毒品之訊息，適警方於上開地查獲邱薺葳販賣毒品未遂之犯行後，自邱薺葳之行動電話查得上開資訊，且經邱薺葳明確供稱該暱稱「bonnie（田亦）」（即「小廖」）之人即為其毒品來源，乃於109年6月9日18時45分許起，以邱薺葳之微信暱稱「彼特」名義佯裝買家，傳送「要喝的5」等訊息，即欲以1,500元購買毒品咖啡包5包，並約定在新北市○○區○○路○○○號前進行交易， 嗣田芃 接獲該「小廖」之人指示，於同日19時38分許，至上開地點欲與佯為買家之警方進行交易，經警表明身分當場查獲而未遂，並扣得含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮、耐妥眠成分之咖啡包5包（淨重共計46.0135公克、驗餘淨重共計45.7327公克），以及原欲一併販賣而持有之含4-甲基甲基卡西酮、硝西泮、耐妥眠成分咖啡包1包（淨重3.5743公克）、供田芃與「bonnie（田亦）」（即「小廖」）聯絡毒品交易而使用之行動電話1支（廠牌：APPLEIPHONE，IMEI碼：000000000000000號），始循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告邱薺葳、田芃及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第78頁、第85頁），或迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至於本院所引之下列非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告邱薺葳、田芃分別於警詢時、偵查中及本院羈押訊問、審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員 陳毓龍 、 李子浩 109年6月9日職務報告、被告邱薺葳與警方、被告田芃與毒品上游bon
nie、被告田芃與警方之對話譯文、被告邱薺葳與警方、被告田芃與毒品上游bonnie對話之手機畫面翻拍照片、臺北榮民總醫院109年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號、北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份附卷可按，以及扣案之含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包5包（淨重共計21.0408公克、驗餘淨重共計20.7459公克）、APPLE
IPHONE行動電話1支（IMEI碼：0000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮、耐妥眠成分之咖啡包5包（淨重共計46.0135公克、驗餘淨重共計45.7327公克）、含4-甲基甲基卡西酮、硝西泮、耐妥眠成分之咖啡包1包（淨重3.5743公克）及APPLEIPHONE行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號）等足資為憑，堪認被告2人之自白與事實相符，是本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
二、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言，販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決參照）。經查：被告邱薺葳迭於警詢時及偵查中均自承：伊欲販賣之毒品咖啡包5包，係於109年6月7日凌晨，以1500元向bonnie所購入，欲以2000元販賣予佯為買家之警方等語（參見偵卷29頁至第31頁、第142頁）；又依被告田芃接獲「小廖」之指示與佯為買家之警方交易毒品過程中，雙方僅係於網路上交談即欲進行毒品交易，實無深刻交情或其他密切關係，被告田芃對此亦知之甚詳，對該bonnie（田亦）」（即「小廖」）及被告田芃而言應極具風險性，若無利可圖，豈有甘冒被查緝法辦風險而仍為之，益見被告邱薺葳、田芃均有從中賺取買賣價差牟利之意圖，依上開判決意旨，應可認定被告2人均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定，業經修正公布，並自109年7月15日起施行，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定將販賣第3級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；同條例第4條第4項規定將販賣第4級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣300萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣500萬元以下罰金」；同條例第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑事由之要件，即排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，得適用該條規定減刑之情形；以及另增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告2人均未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之上開毒品危害防制條例相關規定。
二、查3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第3級毒品；硝西泮、耐妥眠則為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第4級毒品。是核被告邱薺葳所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂罪；被告田芃所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第3級、第4級毒品未遂罪。被告田芃以一行為而同時販賣含有第3級毒品、第4級毒品成分之咖啡包，為想像競合犯，應依刑法55條規定從一重之販賣第3級毒品罪處斷。又按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號、33年上字第793號及27年上字第1333號著有判例足資為憑，亦即刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯（最高法院92年度台上字第5407號、88年度台上字第2633號及84年度台上字第5647號判決參照）。查本件被告田芃接獲「小廖」之指示，送交所販賣之毒品海洛因予佯為買家之警方，其所參與者已然屬於犯罪構成要件行為之一部，則揆諸上開之說明，被告田芃應成立販賣毒品之共同正犯甚明，是被告田芃與綽號「小廖」之人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告邱薺葳、田芃意圖販賣而分別持有第3級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告邱薺葳、田芃分別將上開毒品咖啡包交付予佯裝買家之警員，已著手於販賣毒品行為之實行，惟因員警佯裝購毒者之目的係在將被告2人當場查獲，其實際上尚未完成本案毒品交易，屬未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。查被告2人於偵查及審判中均已自白本案販賣第3級毒品未遂之犯行，核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，自應依該項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
四、另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源的對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係的毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪的公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。其中所謂「因而查獲」的「查獲」，是偵查機關的權限，而查獲的「屬實」與否，則為法院職權認定的事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。也就是「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院各司其職，對於被告揭發或提供毒品來源的重要線索，應由相對應的偵查機關負責調查，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集的證據綜合判斷有無「因而查獲」的事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否的絕對依據。然為避免供出者因想減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯的犯罪事證，或所供明顯不合情理，或有重大瑕疵或欠缺時序上的關聯性，或所供並未提出具體資訊、僅有單一空泛指述別無佐證，致偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲，法院仍可參酌檢察官對被舉發者所為不起訴處分或法院判決無罪的結果，來綜合判斷是否符合「因而查獲」的要件。經查：警方經由被告邱薺葳明確供稱其遭警方所查獲毒品咖啡包5包，係於本件案發前之109年6月7日凌晨零時30分許，在新北市○○區○○路○○○號前，向暱稱「bonnie（田亦）」之人所購入，始於109年6月9日18時45分許起，以被告邱薺葳之微信暱稱「彼特」名義佯裝買家，進而查獲依暱稱「bonnie（田亦）」（即「小廖」）之指示送交販賣毒品之被告田芃，且被告邱薺葳於警詢時明確指證其毒品上游或先前與之交易該5包毒品咖啡包之人，即為警方帶回之被告田芃（參見偵卷第31頁），而警方於查獲後亦將被告田芃此部分於109年6月9日販賣毒品咖啡包5包既遂之犯行一併報告檢察官偵辦，此間被告邱薺葳於偵查中原亦明確當面指證被告田芃為該次與其為毒品交易之人，然經被告田芃一再否認犯行，被告邱薺葳始又改口供稱：當時對方有三個人騎乘機車到場，只有一人下來與伊交談，與伊交談的人不是被告田芃等語（參見偵卷第149號），檢察官乃以被告田芃此部分販賣第3級毒品之犯嫌不足而為不起訴處分，然依被告邱薺葳所指述其毒品來源之具體情節，並提供微信暱稱「彼特」名義，交由警方佯裝買家因而查獲前來交易毒品咖啡包之被告田芃等過程觀之，並參酌被告田芃亦自始供承：本案於109年6月9日被查獲，係因「bonnie」之人聯絡伊去進行毒品交易等語，則被告邱薺葳顯然並非欲減輕或免除本身刑責，而故意虛構其他正犯或共犯的犯罪事證，或有可能因擔心遭報復而不敢當面指證告田芃涉案，是仍應認本案已因被告邱薺葳供出毒品來源而「查獲」被告田芃，不以被告田芃此部分犯行嗣經檢察官為不起訴處分而受影響，則被告邱薺葳所犯本案販賣第3級毒品未遂之犯行，應依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定依序遞減之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康，竟為謀一己私利，而為本件販賣第3級毒品未遂行為，實有不該，惟念及被告2人於犯後坦承犯行，考量其係小額交易，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，以及其本件原欲賣出之毒品數量及收取對價金額非鉅，且尚未售出即遭查獲之危害性等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。另查：被告田芃前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其因一時失慮，致涉犯本案罪行，犯後於偵查中及審理時均自始坦承犯行，足認其確有悔悟之意，信其經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓，當知警惕，而無再犯之虞，是本院認本件對被告田芃所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。此外，為促使被告田芃日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，並為使其於緩刑期內能深知警惕，避免再罹刑典，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，復依刑法第74條第2項第8款規定，命被告於緩刑期間內不得非法持有或施用第1至第4級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第3級或第4級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方等合法事由而持有或施用者，則不在此限），並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告田芃於緩刑期間付保護管束，期能在觀護人之監督及嚴謹制約之下，將被告田芃導回正軌，倘被告田芃未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得向法院聲請撤銷其緩刑宣告，併此說明。
肆、沒收
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
二、扣案之含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包5包（淨重共計21.0408公克、驗餘淨重共計20.7459公克）、APPLEIPHONE行動電話1支（IMEI碼：0000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮、耐妥眠成分之咖啡包5包（淨重共計46.0135公克、驗餘淨重共計45.7327公克）、含4-甲基甲基卡西酮、硝西泮、耐妥眠成分之咖啡包1包（淨重3.5743公克）及APPLEIPHONE行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號），分別係被告邱薺葳、田芃所有供完成本案毒品交易、用以聯繫本案毒品交易事宜而使用之物，且其中毒品咖啡包部分，亦屬於違禁物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林書予提起公訴，檢察官劉新耀到庭執行職務。
中華民國110年5月17日
刑事第十庭
審判長法官楊仲農
法官陳盈如法官林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖宮仕中華民國110年5月17日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。