裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第515號刑事判決
裁判日期：民國105年04月19日
裁判案由：違反性騷擾防治法
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第515號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告黃士彥上列上訴人因被告違反性騷擾防治法案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第636號，中華民國105年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（一）於民國103年7月7日上午4時59分許，在臺北市○○區市○○道○段○○○號R1出口後方線形公園（下稱線形公園）內，見3326-HV103013（真實姓名年籍詳卷內對照表，下稱甲○）於該處睡覺，竟意圖性騷擾，乘甲○睡覺而不及抗拒之際，親吻甲○並將其舌頭伸入甲○口內。後因甲○查覺驚醒大叫後，丙○○隨即逃逸。（二）另於103年10月23日上午4時6分許，在上開線形公園內，見3326-HV103012（即甲○之姐，真實姓名年籍詳卷內對照表，下稱乙○）於該處睡覺，竟意圖性騷擾，乘乙○睡覺而不及抗拒之際，以手在乙○臀部游移之方式，觸摸其臀部。後因乙○查覺驚醒大叫，丙○○因而快步逃離，乙○、因乙○尖叫而驚醒之甲○暨二人之母隨即追上質問，惟仍為丙○○乘隙逃離現場。
二、案經甲○、乙○訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告丙○○（下稱被告）及檢察官於本院準備及審判程序中，均陳稱：對於證據能力沒有意見等語明確，迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上揭時地，分別對告訴人甲為親吻，及以手觸摸告訴人乙之臀部，惟辯稱：親吻甲時，未將其舌頭伸入甲嘴巴內，亦未撫摸自己下體；另只有以手輕碰乙臀部一下，乙就醒了，未以手在乙臀部游移云云。經查：
（一）被告於事實欄一、（一）所示時地乘告訴人甲睡覺而不及抗拒之際，親吻告訴人甲○，後因告訴人甲○查覺驚醒大叫後而快跑離開，另於事實欄一、（二）所示時地乘告訴人乙○睡覺而不及抗拒之際，以手在觸摸告訴人乙○臀部，後因告訴人乙○查覺驚醒大叫，被告見狀欲離開，告訴人甲○、乙○及其二人之母隨即追上質問，惟仍為被告乘隙逃離現場等情，業據被告於原審及本院審理時自承不諱（見原審卷第9頁反面、23頁、本院卷第43頁），核與告訴人即證人甲、乙於警詢、偵查及原審審理中證述相符（見偵卷第12頁反面-13頁、20頁反面-21、63-65、原審卷第19-21頁），復有被告於103年10月23日4時15分遭告訴人甲、乙及二人之母追趕逃逸影像擷取畫面2張在卷可佐（見偵卷第16頁），堪信為真實。
（二）被告雖否認將其舌頭伸入告訴人甲○嘴巴、以手在乙○臀部游移，惟查：
1.事實欄一、（一）以舌頭伸入告訴人甲○嘴巴部分：上情業經證人即告訴人甲○於警詢時證稱：當時已經天亮了，我在線形公園石階上睡覺，突然感覺有種異物侵入我嘴裡，感覺濕濕黏黏的，並夾雜煙味，還聽到有串串鑰匙聲響，我就睜開眼睛，發現被告蹲在我面前，戴眼鏡瞇著雙眼，嘴巴開開合合的一臉很陶醉樣等語（見偵卷第20頁反面-21頁），於偵查中證稱：當天凌晨4、5點多，我在線形公園睡覺，我覺得有東西進入我的口中動來動去，還夾雜的煙味，我醒過來，看到被告蹲在我的面前，他的嘴巴還繼續親我，嘴巴還開開合合等語（見偵卷第64頁），於原審審理時證稱：103年7月7日凌晨4點天已經亮了，我在線形公園睡覺，旁邊有媽媽及姐姐（按姐姐即乙）在，我感覺到有東西進入我的嘴裡，有煙味，還有舌頭進入，我嚇醒大叫，看到被告雙眼微瞇，很陶醉的樣子，嘴巴還開開合合等語（見原審卷第19頁），就被告於親吻告訴人甲時，確有以其舌頭進入告訴人甲嘴內等情，前後證述甚詳且一致，若非其親身體驗，衡難如此具體指證；佐以口腔職司體驗味覺之功能，對有無異物侵入甚為敏感，縱告訴人甲當時處於睡眠狀態，因被告上開行為而驚醒，其對嘴內有無異物入侵，當無誤認之虞；復佐以被告自承於上開時地確有親吻告訴人甲，被告訴人甲發現後隨即逃離現場等語（見原審卷第9頁反面），堪認告訴人甲○上開證述應可採信。再佐以被告於警詢、偵查時，均矢口否認於上開時地親吻告訴人甲（見偵卷第5、51頁），於原審準備程序時改稱：我確實有親到甲，但我那時喝醉了，沒有辦法確定有無將舌頭伸進去甲的嘴巴裡云云（見原審卷第9頁反面），於原審審理時又改稱：我的確有親到告訴人甲，時間很短，沒有伸到口內云云（見原審卷第23頁），前後供述不一，益徵告訴人甲先後一致之陳述可採，被告所辯，洵無足採。是被告親吻告訴人甲○時，有將其舌頭伸入告訴人甲嘴巴內，應堪認定。
2.事實欄一、（二）以手在告訴人乙○臀部游移部分：上情業經證人即告訴人乙○於警詢中證稱：103年10月23日上午3時許，我在線形公園與媽媽、甲○一同睡覺，我側貼著甲○左右睡，正面向走道，後來我翻身背部向外沒多久，就突然感覺有人在摸我屁股，手在我屁股上游移很噁心，感覺不舒服，約於上午4時6分我發現，立即彈起去追逃跑的被告，我高聲質問，被告停下來狡辯說只是在找衛生紙，但我口袋內沒有放任何東西，就在我們同意一起到警察局時，被告又乘機逃竄等語（見偵卷第12頁反面），於偵查中證稱：103年10月23日凌晨4點多，在線形公園我們在那邊休息，我感覺有人用手摸我的屁股，我立刻彈起來，被告往斜道跑，我們追過去質問他，他就說他在找衛生紙，但被告手上就拿著一張破爛衛生紙等語（見偵卷第63頁），其前後證述一致，佐以被告亦自承於上開時地確於告訴人乙○睡覺之際，以手撫摸告訴人乙○臀部等語（見原審卷第9頁反面、23頁），衡以告訴人乙當時雖處於睡眠狀態，惟被告以手觸摸告訴人乙臀部，既足以使告訴人乙於睡夢中驚醒，顯見告訴人乙其身體所感受之被告觸摸方式，非如被告所辯輕輕一碰之程度，告訴人乙證稱被告在其臀部上游移等語，顯較合於常情，確為可採，被告上開所辯，自難採信。
（三）公訴意旨認事實欄一、（一）被告於親吻告訴人甲○時，同時另以手撫摸自己下體，此部分尚乏證據可佐：
1.此部分被告辯稱：告訴人甲○說我雙手撫摸下體，但當時我的手放在石階上面，因為當時被害人躺著，我半蹲，如果要親她需要有一個支力點，當時告訴人甲○驚醒大叫，而且他們3個人都醒來，我第一個反應要離開現場，我沒有多餘的餘力做撫摸下體等語。經查，告訴人甲○其於警詢中雖證稱：（問：妳是否清楚該名男子係以哪一隻手摸他自己下體？）我當時沒看清楚，不過我那時睜開眼時並未看到他雙手攙扶在石階或地面上，所以我感覺是用雙手撫摸他下體等語（見偵卷第21頁），於偵查時證稱：被告親吻其時，有以手隔著褲子摸自己下體，雙腳蹲著還抖動發出鑰匙聲響等語（見偵卷第64頁）、於原審審理時證稱被告除親吻我並將舌頭進入我嘴裡外，還手握下體，我一起來就看到等語（見原審卷第19頁反面），然就其對被告手摸自己下體乙節，既為被告所否認，僅屬告訴人甲之指訴；況告訴人甲於察覺遭他人親吻並有異物入侵嘴部之際，猛然警醒，被告見狀亦迅速逃離，如此短暫緊湊之經過，告訴人甲對被告身形匆匆一瞥，能否對蹲在其身旁被告之手部動作為明確觀察？又縱告訴人甲看到被告手置於大腿附近，惟被告此動作，究竟係撫摸被告之下體，或如被告所辯是因半蹲，手需支力點，尚非無疑。
2.另證人即告訴人乙○雖於偵查中證稱：因為告訴人甲○大叫，我就醒來看到被告蹲著，手握下體抖動等語（見偵卷第65頁），於原審審判中證稱：告訴人甲在叫時，我看到被告深蹲在告訴人甲面前，兩隻手握著下體，雙腿抖動，被告的褲子有大串的鑰匙，有鑰匙聲在響，被告瞇著雙眼，側在告訴人甲臉的面前親甲，告訴人甲在叫的時候，我一睜開眼就看到被告手握下體在抖動，這過程很短，因為被告馬上往後面跑等語（見原審卷第20頁反面）。而告訴人甲亦證稱：我醒來發現被告之行為後立刻彈起來大叫，被告拔腿而跑，而原在睡覺之乙，是我大叫才醒等語（見偵卷第20頁反面、第64頁）。查告訴人乙既係因告訴人甲之叫聲而醒，且甲大叫時，被告立即逃離，在此瞬間乙如何能看清被告當時之細節動作？告訴人乙之認知非無可能係聽聞告訴人甲之轉述，是尚難以乙之證詞為告訴人甲上開指訴之補強證據，而為被告不利之認定。
3.至告訴人甲○雖另提出有被告簽名之自白書，內載：「我丙○○於103年7月7日星期一清晨4:59前，天已全亮，本人蹲在3326-HV103013前，乘其熟睡之際，對她親嘴，並做出猥褻（摸下體），以致被害人驚醒，我丙○○立即轉身就跑」等語，此有該自白書附卷可稽（見偵卷第69頁），被告就此辯稱：我當時的心情是要和解，所以內容我都沒有看得很仔細，我想說全部就簽名等語（見原審卷第22頁），查告訴人乙稱：該自白書是我寫好後給被告看，他才簽名等語（見偵卷第65頁），且觀之卷附之上開自白書，所載被告之簽名核與其他文字之字跡不同，足認該自白書係由乙預立再交由被告簽立，而本案承辦員警即證人 林長玲 於偵查中證稱：第一天他們來談和解時，過程我都沒有介入，談完後他們跟我說以10萬元和解，隔天姊姊說妹妹幾個月前也被人家騷擾，他們懷疑是同一個被告，所以要20萬元，所以沒有和解成，自白書的部分我不太清楚，只知道被告有寫一張紙，被姊姊拿走等語（見偵卷第100-101頁），是上開自白書確為被告與告訴人洽談和解時所簽立。次查犯罪嫌疑人為求被害人宥諒不提告，以脫免刑責，於洽談和解時，就被害人之請求，多百般迎合；參之自白書載有「願意以最大的誠意新臺幣＿來彌補我所犯的錯」等字樣，和解金額空白與被告辯稱願意以20萬元和解，被害人等不接受，和解不成等情大致吻合，是被告辯稱當時為和解，故於告訴人乙所擬之書面簽名等語，難謂不可採。是尚不能以自白書有（摸下體）此逕認被告有自白此部分犯罪之意思。綜上，公訴意旨認被告親吻告訴人甲時，另以手撫摸自己下體云云，此部分尚乏證據可佐，自難以告訴人甲指訴論斷被告確有此行為。
（四）綜上，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按性騷擾防治法第25條第1項所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意（最高法院96年度台上字第6736號判決意旨參照）。本案被告與告訴人甲、乙素不相識，見告訴人甲、乙於線形公園睡覺，竟心生調戲之意，乘告訴人甲、乙睡覺不及抗拒之際，分別對告訴人甲為親吻，及對告訴人乙為觸摸其臀部之行為，被告主觀上確有為性騷擾之意圖甚明，是核其所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻及觸摸其臀部之行為罪。
（二）再按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得論以性騷擾罪，固不待言（最高法院100年度台上字第4745號判決意旨參照）。查本案並無證據證明被告於對告訴人甲為上開犯行時，有撫摸自身下體之舉，已如前述。次查被告利用告訴人甲、乙睡覺不及抗拒，以偷襲方式，不當親吻告訴人甲、觸摸告訴人乙臀部，應認尚未達於妨害告訴人甲、乙性意思之自由，僅破壞甲、乙○所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；另就被告之動作係對告訴人甲親吻、對告訴人乙觸摸其臀部，以常情觀之，堪認屬具有性暗示且具調戲性之動作，依卷內事證亦難證明被告係基於滿足性慾之主觀犯意所為，與前開猥褻之定義尚有未合。是核被告所為，應僅係犯性騷擾防治法第25條第1項意圖性騷擾，乘人不及抗拒而親吻及觸摸臀部之行為罪（就此罪名，告訴人甲、乙於103年11月17日警詢時，亦表明告訴之意，見偵卷第13、21頁），告訴人甲、乙於原審準備程序時指稱被告所為係犯乘機猥褻罪（見原審審易卷第9頁反面-10頁），自有誤會。又就被告對告訴人甲所為部分，檢察官於原審審理時更正起訴法條為刑法第225條第2項乘機猥褻罪（見原審卷第18頁），容有未洽，惟其起訴之基本事實同一，應依法變更起訴法條，此部分罪名亦經原審當庭諭知，附此敘明。
（三）被告上述2次犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，其犯意個別，行為互異，應予分論併罰。查被告前於100年間，因違反性騷擾防治法案件，經原審法院以101年度侵易字（起訴書誤載為審侵易字，應予更正）第7號判決判處有期徒刑4月確定，並於102年7月17日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確論罪科刑，適用性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告恣意親吻他人、觸碰他人臀部，欠缺尊重個人對於身體自主權利之觀念，造成告訴人甲、乙心理不安全感，亦影響整體社會善良風氣，所為應予非難。且前有違反性騷擾防治法之犯行，經法院論罪科刑（此有臺灣臺北地方法院96年度簡字第4289號簡易判決、原審法院101年度侵易字第7號判決，附於偵卷第131-134頁反面可參），竟再為本案犯行，惡性非輕。又犯後於偵查中就事實欄一、（一）部分之犯行全部否認，於原審審理中始就此坦承部分犯行，惟就上開2次犯行細節，仍避重就輕犯後之態度；兼衡被告智識程度暨其犯罪之動機、目的、手段、情節及迄今未能獲取告訴人
甲、乙諒解等一切情狀，分別各量處有期徒刑7月（2次），並定其應執行1年。至於被告是否有施以強制治療之必要，依刑法第91條之1第1項第1款之規定，應待其本案執行徒刑期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，始得認定，檢察官請求依法諭知強制治療部分，容有誤解，併此敘明。經核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨：被告於舌吻甲時不斷抖動身體大腿之行為，無非係發洩性慾之行為，益徵被告對甲所為之犯行係猥褻行為。被告為本件犯行後，於本案警詢、偵查及審理中猶圖飾詞合理化自身犯行，未見任何悔改之意。又被告迄今仍對告訴人甲、乙未為任何賠償，犯後態度甚為不佳，允宜從重量刑。詎原審僅量處被告有期徒刑7月，容有過輕之嫌。惟此依前所述，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國105年4月19日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官何信慶法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韻如中華民國105年4月19日附錄：本案論罪科刑法條全文性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。