裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國101年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第93號公訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官被告胡智祥指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第六六八０號），由臺灣彰化地方法院諭知管轄錯誤判決，移送本院審理，判決如下：
主文胡智祥販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。又幫助販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑伍年。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、胡智祥（綽號「香腸」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣甲基安非他命。惟胡智祥見販賣甲基安非他命有利可圖，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，於民國九十九年十二月十八日下午一時十七分五十二秒許，以 蔡誌 原所有之門號為0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話（該支行動電話平日為 林美珠 之兄 林炳煌 所使用），而與林美珠聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜，再於通話完畢後，隨即在林美珠位於臺中市○○區○○路嘉人巷二弄二十四號五樓住處之樓下，將價值新臺幣（下同）一千元之第二級毒品甲基安非他命售予林美珠（依卷附通訊監察譯文所示，林美珠並未當場交付價金）而完成買賣毒品交易，胡智祥即從中賺取差價牟利。
二、胡智祥又基於幫助 蔡誌原 販賣第二級毒品之犯意，持蔡誌原所有之門號為0000000000號行動電話，於九十九年十一、十二月間之某日，先與林炳煌聯繫碰面之時間、地點，另將前揭約定交易事項告知蔡誌原，再由胡智祥帶同林炳煌前往臺中市○○區○○○路「你好超商」附近等候。迨蔡誌原依約駕車抵達後，林炳煌即自行上車與蔡誌原直接洽談毒品交易事宜，並由林炳煌先將一千元之現金交予蔡誌原，蔡誌原則交付第二級毒品甲基安非他命一包，而完成該次販賣第二級毒品交易。胡智祥另基於幫助蔡誌原販賣第二級毒品之犯意，以前揭同一幫助犯罪手法，於九十九年十一、十二月間某日，帶同林炳煌前往臺中市○○區○○○路「兩津超商」附近，亦由林炳煌自行上車與蔡誌原直接洽談毒品交易事宜，並由林炳煌將一千元之現金交予蔡誌原，蔡誌原則交付第二級毒品甲基安非他命一包，而完成該次販賣第二級毒品交易。胡智祥即以上開方式，先後幫助蔡誌原販賣第二級毒品甲基安非他命予林炳煌共二次。
三、嗣經員警依據通訊監察譯文資料，得悉林美珠、林炳煌曾在電話中疑似向胡智祥聯繫購毒事宜，乃於一００年七月二十八日上午八時零五分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票及檢察官核發之拘票，至胡智祥位在臺中市○○區○○○路○○○巷○號四樓之住處執行搜索並予拘提，始查獲胡智祥而得悉上情。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，向臺灣彰化地方法院提起公訴，經該院諭知管轄錯誤判決而移送本院審理。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。本案證人林炳煌、林美珠於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人林炳煌、林美珠於警詢時之證述內容，屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，惟因被告及指定辯護人於本院審理時已表示同意具有證據能力，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院九十七年度台上字第五六一號刑事判決闡述至明。本案被告及指定辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
四、而被告就本案部分犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告胡智祥對於曾經接到林炳煌表示需要毒品之來電，並由其聯絡毒品上游蔡誌原，再通知林炳煌至約定地點直接與蔡誌原碰面進行毒品交易等情固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予林美珠及幫助販賣第二級毒品予林炳煌之犯行，並辯稱：林炳煌、林美珠等人如果有毒品需求，會打電話問伊本人或朋友是否方便，但伊不清楚林炳煌、林美珠所要購買之數量，都是由渠等直接和伊毒品上游面談洽購，伊並無販賣或幫助販賣毒品之行為云云。
二、惟查：
（一）販賣第二級毒品予林美珠部分：１依卷附通訊監察譯文所示，於九十九年十二月十八日下午
一時十七分五十二秒許，被告以其所使用之0000000000號行動電話，與證人林美珠向其兄林炳煌所借用之0000000000號行動電話相互聯繫，被告在電話中稱：「姐！樓下、樓下！」，證人林美珠則回稱：「我在睡覺了ㄟ！好啦！我跟你說，我等一下再把錢拿給你好不好？」、「錢我等一下再給你好不好？」等語，被告聽聞後仍答稱：「好啦、好啦！沒關係，妳先下來啊。」，證人林美珠回稱：「好」（詳參彰化地檢署一００年度偵字第六六八０號偵查卷宗第六八頁背面、六九頁正面）。而證人林美珠亦於一００年七月二十八日警詢時，經員警提示前揭通訊監察譯文後證稱：「那是『香腸』（指被告）他拿了一小袋安非他命於我家樓下要給我，以新臺幣一千元成交。」等語（詳參彰化地檢署一００年度偵字第六六八０號偵查卷宗第九三頁背面、九四頁正面）。另參諸被告曾於一００年七月二十八日警詢及偵查中供承：「於九十九年十一至十二月間，林炳煌、林美珠、 劉嘉銘 等三人曾經因為需要毒品安非他命聯絡我，問我能否提供安非他命給他們……每次他們都是撥打我的電話0000000000聯絡我，並詢問我身上是否有毒品甲基安非他命，如果我當時身上有安非他命毒品的話，我會拿我身上的安非他命給他們，每次交易的量大約一千元左右……。
」等語（詳參彰化地檢署一００年度偵字第六六八０號偵查卷宗第三一頁背面、一四０頁背面），核與證人林美珠前揭警詢中之證述及通訊監察譯文內容並無不符，足徵被告上開警詢及偵查中不利於己之自白應屬實情。
２至於證人林美珠於一０一年六月十二日本院審理時雖改稱
：實際上伊並未向被告購買甲基安非他命，起訴書上所記載之毒品交易均未成功，伊曾經在住處樓下與被告聯絡前來之人洽購毒品，當時對方在車上向伊收取價金，並將毒品交給伊云云；而被告亦於本院審理時辯稱：係由林美珠與毒品上游蔡誌原直接交易云云。惟觀諸前揭通訊監察譯文內容，被告並未提及另有他人在場等候進行交易，且其在電話中聽聞林美珠表示購毒價金無法當場同時交付之際，亦未見被告有何遲疑或轉而徵詢他人意見之舉動，反而隨即向林美珠表明「沒關係」、「妳先下來」並繼續進行毒品交易。倘被告當時僅係處於居間聯繫碰面交易之角色，而非販賣毒品之一方，對於賣方是否接受林美珠賒欠購毒價金一事，攸關賣方販毒利益能否立即實現及購毒者之經濟信用，按理被告當無准否決定之權。是由被告在電話中慨然同意林美珠賒欠一千元購毒價金一事觀之，被告對於該次毒品交易仍掌握最終決定權限，顯係基於販毒者地位為之，而非僅止於居間聯繫之幫助犯罪地位而已；且被告既已同意林美珠賒欠購毒價款，當時又正在林美珠住處樓下等候交易，客觀上已無任何足以阻礙被告販賣毒品犯行既遂之事由，該次交易自無證人林美珠所稱未能成功之問題。另證人林美珠在通話中表示：「錢等一下再給」等語，顯見其係有意賒欠而未當場交付價金，而由被告及證人林美珠歷次陳述內容及卷附其他證據資料觀察，均無林美珠嗣後已將該筆賒欠一千元價金交予被告之確切證據可憑，依「罪疑唯輕」之刑事法原則，此一事實不明之不利益自不能責由被告承擔，應認被告迄今尚未收取該筆一千元之價金，較屬妥適。從而，被告及證人林美珠嗣於本院審理時所為前揭供詞或證述，均無所據，尚難採信，足徵被告確實有於上開時、地，將價值一千元之第二級毒品甲基安非他命販賣予證人林美珠。
３按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行
為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？是被告確有販賣第二級毒品賺取差價營利之犯意，當無疑義。
（二）幫助販賣第二級毒品予林炳煌部分：１證人林炳煌於一００年七月二十八日偵訊時證稱：「（問
：你是否曾向胡智祥購買毒品安非他命或你販賣毒品安非他命供胡智祥施用？）我有透過胡智祥向他朋友購買安非他命，交易地點是胡智祥帶我過去，我和他朋友在車上交易，時間在九十九年十一、十二月間，交易次數大概一、二次，每次交易金額約一千元。」等語（詳參彰化地檢署一００年度偵字第六六八０號偵查卷宗第一四五頁背面及一四六頁正面），核與被告於警詢、偵查時供述：伊曾為證人林炳煌調購甲基安非他命，並由 伊帶 同證人林炳煌至蔡誌原指定之地點，由證人林炳煌直接與藥頭蔡誌原接洽進行毒品交易，共有二次等語（詳參彰化地檢署一００年度偵字第六六八０號偵查卷宗第三一頁背面、一四０頁背面、一六二頁背面）亦屬相符。又被告於本院審理時雖供稱：伊僅有幫蔡誌原聯繫交易毒品之事宜，但之後係由蔡誌原直接與購毒者進行交易等語，證人林炳煌於本院審理時亦附和其詞，改稱：伊在車內進行毒品交易時，被告並未在現場等語。然毒品交易查禁甚嚴，販賣毒品犯罪刑責亦重，如非交易雙方具有一定程度之信賴基礎，販賣之一方當不致輕易在外將毒品交予陌生人士並收取價金，否則無異於將自己之不法行為暴露於眾人目光注視之下，並徒增遭警查獲之風險。是以被告及證人林炳煌於偵查中所稱：係由被告帶同證人林炳煌至約定地點，再由證人林炳煌與藥頭蔡誌原接洽販毒事宜等語，較符常情而屬可採。惟不論被告於蔡誌原將第二級毒品甲基安非他命販賣予林炳煌時是否在場，但其既係居間促成該二次毒品交易得以實現，對於蔡誌原販賣第二級毒品罪行所提供之助力，當不因被告有無同在現場而異其處理（如被告亦帶同林炳煌前往交易，則其幫助程度更為密切），亦不得僅因被告於本院審理時承認居間聯繫而否認在場，即可認其對於幫助蔡誌原販賣第二級毒品之犯行並未自白。
２又證人蔡誌原於一０一年八月二十一日本院審理時雖證稱
：「（問：庭上被告有無介紹他人向你購買過甲基安非他命？）被告都是自己來跟我買。」、「（問：被告有無曾經電話聯繫你說某人要向你買甲基安非他命，再由你來聯繫購毒者？）沒有，因為我與對方不認識，不可能單獨冒險。」、「……如果是藥腳需要甲基安非他命，我都是拿給中間人，不可能直接拿給藥腳……。」、「……我沒有直接與被告介紹的人交易過，我都是將毒品直接交給被告，而且被告是一個人來……。」等語，而與被告及證人林炳煌前揭所述尚非全然一致。惟被告倘於蔡誌原與林炳煌交易毒品時在場陪同，應已足以取得販毒之一方即蔡誌原之相當信任，而提高其逕將毒品販賣予林炳煌之意願，已如前述；則蔡誌原是否必然不願於被告在場之情形下而將甲基安非他命販賣予林炳煌？恐非無疑。尤其證人蔡誌原有無直接與林炳煌進行第二級毒品甲基安非他命交易，攸關證人蔡誌原是否另涉其他販毒罪行，與其利害關係甚鉅，尚難期待證人蔡誌原完全無視於自身利益而坦承上開毒品交易情節。則證人蔡誌原前揭證詞既有迴護之嫌而難期公正無偏，且被告與證人林炳煌所述幫助販賣第二級毒品犯罪事實堪稱一致，本院仍得據此認定被告前揭關於居間聯繫並帶同林炳煌前往交易之自白犯罪情節屬實。
３又被告於上開二次毒品交易過程中所扮演之角色，無非僅
係透過電話與林炳煌聯繫碰面之時間、地點，並帶同林炳煌前往蔡誌原指定之處所進行毒品交易，既無證據證明被告主觀上有何牟利意圖，或與蔡誌原有何犯意聯絡，客觀上被告亦未直接經手毒品或價金，實際上最終決定販賣林炳煌與否及取得價金之人，則皆為蔡誌原，難認被告已屬販賣第二級毒品罪之正犯。本院認為僅能評價被告係基於幫助他人犯罪之意思，實施販賣第二級毒品罪構成要件以外之行為，而屬幫助犯。另按一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。此第三人之性質，究竟屬於參與販賣毒品之共同正犯，或便利買方施用毒品之幫助犯？二者罪責，猶如天壤之別，當須仔細研求，毋枉毋縱。具體以言，毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷，並於判決理由內詳加說明，以昭折服，最高法院一００年度台上字第七九三號刑事判決可值參照。被告與林炳煌既無特別交情，而由林炳煌無法直接與蔡誌原聯繫洽購毒品事宜乙節觀察，顯見被告業已取得蔡誌原相當程度之信賴關係，否則當無可能視被告為對外聯繫販毒之窗口，形同林炳煌只能透過被告居間聯絡接洽，始能與蔡誌原完成交易。是以雖無證據證明被告曾經受有任何來自蔡誌原交付之利益，然其既為蔡誌原所信任倚重，情誼已非屬平常，相較於被告與林炳煌之關係而言，被告應屬幫助蔡誌原從事販賣第二級毒品犯罪之人，而非僅僅立於幫助他人施用毒品之角色而已，自不待言。
綜上所陳，被告前揭所辯均有未洽，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、 查甲基 安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。而刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間，最高法院九十九年度台上字第四九五八號刑事判決闡述至明。核被告胡智祥販賣第二級毒品甲基安非他命予林美珠，且已將毒品交付，雖無證據證明其向林美珠收取價金，仍無礙於販賣毒品既遂罪之成立，所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至於被告先後二次幫助蔡誌原販賣第二級毒品甲基安非他命予林炳煌，所為係犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪。而被告就犯罪事實二部分應評價為販賣第二級毒品罪之幫助犯，已如前述；公訴意旨就此部分認為被告係該罪之單獨正犯，難認妥適。惟關於行為人參與犯罪型態（共同正犯、幫助犯、教唆犯）之認定差異，尚不影響於社會基本事實之同一性，本院仍應為實體之審究，並變更起訴法條為前揭幫助販賣第一級毒品罪（最高法院三十年上字第一五七四號判例、最高法院九十五年度台上字第三五四號刑事判決參照）。又被告基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所犯一個販賣第二級毒品罪、二個幫助販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、又被告於警詢及偵查中雖供出毒品來源為蔡誌原，然檢察官及警察機關並非因而查獲其他正犯、共犯，有臺灣彰化地方法院檢察署一０一年三月二十八日彰檢文收一００偵緝二一二字第一二一一四號函在卷可按。且按犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條得減輕其刑。然該減輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而破獲者而言，「供出毒品來源」與「破獲前手犯罪」兩者論理上須具有相當因果關係，始足以構成，並非前手之犯罪資訊來自被告，即足以獲得此項減刑之寬典，最高法院九十八年度台上字第一四三七號刑事判決可資參照。依卷附本院一００年度訴字第一四三三號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院一００年度上訴字第一九六二號刑事判決所示，蔡誌原販賣甲基安非他命予被告之犯行，早於被告到案前之一００年一月二十五日即已為警查獲，且觀諸該案判決之證據資料顯示，蔡誌原用以聯繫販毒之通訊內容，亦先遭員警合法進行監聽而予以掌握，足認蔡誌原上開販毒罪行並非因被告之供述而破獲，被告自無從依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減輕其刑，附此敘明。另被告就犯罪事實二部分，僅係幫助他人實行販賣第二級毒品罪，為幫助犯，應依刑法第三十條第二項之規定，按販賣第二級毒品罪正犯之刑予以減輕。另按被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響，最高法院一０一年度台上字第七０九號刑事判決闡述至明。被告就本案犯罪事實二之幫助販賣第二級毒品犯行，已於警詢、偵查及本院審理時供述自己涉犯該罪構成要件之主要事實，雖其主觀上認為自己所為尚與幫助販賣第二級毒品罪之情形有別，然被告既非熟習法律之人，對於犯罪事實應受何種法律評價未必能夠清楚辨明，不能僅因其主觀上誤解刑罰法律構成要件之涵攝範圍，即可無視其犯罪後坦認犯罪事實之真摯態度，而將被告排拒於適用自白減刑規定之外。從而，應認被告就所犯幫助販賣第二級毒品罪部分，於本案偵查及審理中皆已自白，而依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，並遞減之。又被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予林美珠之犯行，約定購毒價金僅有一千元，交易毒品數量相對而言亦非龐大，相較於販售大量毒品、嚴重危害國人身體健康之大盤交易者或毒梟而言，被告前揭犯行之危害程度究不能等同視之；倘科予毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定最低度刑有期徒刑七年，將使被告人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與被告犯罪情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處。本院審酌上情，就被告所犯之販賣第二級毒品罪，認應適用刑法第五十九條之規定酌減其刑。
五、爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將甲基安非他命賣予他人，或幫助他人販賣甲基安非他命，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；惟被告因本案販賣第二級毒品犯行僅有一次，幫助販賣第二級毒品犯行亦僅二次，交易對象則為林炳煌、林美珠兄妹，如與動輒販賣毒品數十次且交易對象廣及多人之情形相較，被告犯罪雖有未洽，但無遽予嚴加責難之必要；再參以被告犯罪後業已供承幫助販賣第二級毒品之犯罪情節，及矢口否認販賣第二級毒品犯行之態度，及其犯罪動機、目的、手段、具有高職肄業學歷之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：
（一）按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告，最高法院一００年度台上字第二五００號刑事判決闡述至明。被告於犯罪事實二所示部分僅為幫助犯，就其所幫助之蔡誌原販賣毒品予林炳煌所得之財物，自毋庸於被告之
主文項下，併予諭知沒收。另被告就犯罪事實一部分雖為販賣第二級毒品罪之正犯，然該次交易並無證據證明被告業已取得購毒價金一千元，已如前述，是以就此部分亦無諭知沒收被告犯罪所得之餘地。
（二）又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之，最高法院九十四年度台上字第四二六五號刑事判決參照。被告用以聯繫證人林美珠、林炳煌之門號為0000000000號行動電話（未扣案），係由蔡誌原借予被告使用，被告並未取得該支行動電話之所有權等情，業據證人蔡誌原於本院審理時證述明確，另依卷附本院一００年度訴字第一四三三號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院一００年度上訴字第一九六二號刑事判決所認定之事實，亦均載稱該支行動電話仍為證人蔡誌原所有。該物既無證據證明為被告所有，揆諸前揭說明，本院自不得再依上開規定逕予宣告沒收。至於蔡誌原與被告並非共同正犯之關係，就被告所犯幫助販賣第二級毒品罪部分，亦因前述幫助犯不適用責任共同原則之緣故，而無從將蔡誌原所有之前揭行動電話，於被告幫助販賣第二級毒品罪之主文項下諭知沒收，併此指明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告胡智祥基於販賣第二級毒品之犯意，於九十九年十二月十七日下午六時許，接獲林美珠所撥入洽購甲基安非他命之電話後，由被告前往臺中市○○區○○路嘉人巷二弄二十四號五樓樓下附近，販賣價值為一千元之甲基安非他命予林美珠一次（即起訴書附表二編號三所示犯行）。因認被告就此部分另涉毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年度上字第八一六號判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例闡述至明。又按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規範意旨，自以有補強證據為必要，以限制其證據價值；而對向共（正）犯之證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言，最高法院九十九年度台上字第五七四四號、九十九年度台上字第六三０三號、九十九年度台上字第五一九九號刑事判決均可值參照。
三、公訴人認被告涉有前揭販賣第二級毒品犯行，無非係以證人林美珠之證述，並經被告於警詢及偵查中坦承犯行，復有通訊監察譯文附卷可稽，為其主要論據。訊據被告胡智祥則堅決否認公訴意旨載稱之上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：林美珠如果有毒品需求，會打電話問伊本人或朋友是否方便，但伊不清楚林美珠所要購買之數量，都是由林美珠直接和伊毒品上游面談洽購等語。
四、經查：公訴意旨所載被告於九十九年十二月十七日晚間六時分許販賣甲基安非他命予證人林美珠部分，雖有卷附通訊監察譯文可憑，然細觀被告所使用之門號為0000000000號行動電話於當日晚間六時三十二分五十四秒，雖曾與證人林美珠所持用之門號0000000000號行動電話相互通話，惟被告在電話中先向證人林美珠表示：「我現在在等ㄟ」、「好啦！我跟他催一下啦」，似因亦在等候他人行動而尚待自己出面催促；此時證人林美珠回稱：「你怎麼那麼常等啊？」、「不然你先處理你的給我啦」，顯見證人林美珠不耐久候，以致希冀被告將自己所有之毒品直接出售；然被告卻以「呵呵，我都沒有，不知道妳信不信」、「我跟他催一下啦」等語應答，足徵被告係向證人林美珠表明自己手邊亦無可供販賣之毒品，仍須等候其向他人催促始能獲取毒品，並未直接承諾毒品貨源無虞並相約碰面交易，是以證人林美珠聽聞後答稱「好啦」等語，自屬同意繼續等候被告與他人聯繫能否取得毒品。迨同日晚間七時三十六分十七秒，證人林美珠再次以前揭門號撥入電話，而向被告質問：「你為什麼沒有接電話？」、「你在忙是不是？」，被告則答稱：「到現在還沒有消息」、「我不知道啊！我朋友說沒有啊」、「對啊！氣死人了」，證人林美珠聽聞後表示：「這樣不行喔」，被告則以「我知啊！有的話馬上跟妳打好不好？」等語回應（詳參彰化地檢署一００年度偵字第六六八０號偵查卷宗第六八頁正面及背面）。準此以言，上開二則通話內容相隔僅約一個小時，時間極為接近，且由對話內容觀察，證人林美珠仍持續追問同一毒品貨源問題，甚至詢問被告為何在該二次通話之間漏接電話，而被告亦以一貫之沒有消息、尚待等候等語回應，顯見該二則通話係就同一購毒事宜延續而來，彼此間具有相當程度之關連性，非可逕予割裂觀察。則被告直至第二通電話通話完畢之際，猶向證人林美珠表示倘毒品貨源無虞將另以電話告知等語，惟依卷附通訊監察譯文所示，渠等二人於當日已無其他通訊對話，足認被告與證人林美珠於九十九年十二月十七日根本並未進行毒品交易。公訴意旨未見及此，僅憑證人林美珠於警詢中所述之毒品成交經過，卻忽略被告於上開通話內容中提及始終無法覓得毒品來源之事實，已嫌率斷。而被告既已堅詞否認其有公訴意旨所稱之此部分販賣第二級毒品犯行，且前揭通訊監察譯文內容至多僅能證明被告尚在等待上游藥頭提供毒品，而無從推認被告已與證人林美珠相約碰面並交付毒品，尚不得據為證人林美珠警詢中指訴被告犯罪之補強證據，揆諸前揭說明，應認公訴意旨就被告於九十九年十二月十七日晚間六時許販賣第二級毒品甲基安非他命予林美珠之犯行，僅有證人林美珠之片面指訴，仍不能遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所稱之上開販賣第二級毒品犯行，不能證明其犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，就此部分應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第三十條第一項前段、第二項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢到庭執行職務。
中華民國101年9月4日
刑事第七庭審判長法官洪俊誠
法官張德寬法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官薛淑玲中華民國101年9月4日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。