智慧財產法院102年度刑智上更(一)字第5號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院102年刑智上更(一)字第5號刑事判決

裁判日期：民國102年08月29日

裁判案由：違反藥事法等

智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上更(一)字第5號上訴人即被告 洪金生 選任辯護人 蕭仁杰 律師
李沛軒 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度智訴字第15號，中華民國101年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第15523號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
洪金生緩刑貳年，並應向00000000產品公司支付新臺幣壹拾伍萬元，及向000000000000000000支付新臺幣貳拾萬元。
事實
一、洪金生為址設新北市○○區○○路○○○號「0000000000」（現場店名為「000000000000」）負責人，明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱：威而鋼），係00000000產品公司（下稱00000000公司）所生產之藥品，且00000000公司在國內之合法代理販售藥商為0000000000股份有限公司；CIALIS膜衣錠（中文名稱：犀利士）係000000000000000000（下稱00000000公司）所生產之藥品，且00000000公司在國內合法代理販售之藥商為00000000股份有限公司；亦明知「VIAGRA」、「Pfizer」係由00000000公司，「犀利士CIALIS」係由00000000公司，分別向經濟部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在商標權期間內指定使用於西藥藥劑等商品，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。且明知未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥，不得販賣，亦不得明知為擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之藥物而販賣，自不得販賣非上開公司產製之「威而鋼」偽藥或「犀利士」偽藥。詎洪金生明知其於不詳時間自不詳姓名年籍成年人取得之「威而鋼」、「犀利士」，均係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且外包裝上除冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤外，並標示獲核准製造之公司名稱、商品條碼，及偽造之仿單，竟仍基於意圖營利而販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書、準私文書之單一犯意，自民國（下同）97年9月25日起至98年5月1日止，多次將仿冒之藥品以仿冒之犀利士偽藥5顆或仿冒之威而鋼偽藥1瓶或仿冒之威而鋼偽藥1瓶與犀利士偽藥5顆之方式，以「知性中部發貨中心」之名義，將仿冒之「威而鋼」偽藥記載為「剛果棒」、仿冒之「犀利士」偽藥記載為「西瓜妹」，將前開偽藥接續販賣予址設臺北市○○區○○街○○○號1樓「00000000000000」之000000（另由檢察官處分緩起訴確定）牟利，並均於上址交易，其中「威而鋼」偽藥每瓶（30粒裝）之販賣價格為新台幣（下同）7,000至8,000元（原審誤載為1,
000元）、「犀利士」偽藥販賣價格則為每錠200元，而擅自販賣偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、以及於同一商品上擅自使用相同「VIAGRA」、「Pfizer」、「犀利士CIALIS」註冊商標之藥品商品，並擅自行使該外包裝標籤、仿單上偽造之私文書（藥品資訊）及準私文書（藥品資訊、商品條碼），以冒充為原廠製造之「威而鋼」及「犀利士」，影響藥政管理之正確性、用藥大眾之健康安全，及原製造藥廠之商品品質管理與商業上信譽，足以生損害於公眾及原製造藥廠。嗣經法務部調查局北部地區機動工作站於98年7月14日前往「00000000000000」查獲000000，並扣得仿冒之「威而鋼」偽藥8顆、「犀利士」偽藥17顆（含偽造「犀利士」藥盒5個及偽造藥品說明書4張、偽造「威而鋼」藥瓶2瓶），並經000000供出洪金生後，方查悉上情。
二、案經00000000公司、00000000公司訴由法務部調查局北部地區機動工作站報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15
9條之4顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據：刑事訴訟法第159條之4第1、2款亦分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述及書面證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院審判程序均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷第252至260頁），本院審酌該等供述及書面證據作成之情況，並無顯不可信之情事，亦無違法取證或其他瑕疵，依前揭法條規定，均有證據能力，得作為本案證據，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告洪金生於本院審理時坦承不諱（見本院卷第107頁），核與證人000000於警詢（見98年度偵字第22972號卷第45至46頁）、偵查（見98年度偵字第22972號卷第94至96頁）、原審審理時（見原審卷第95至103頁）之證述均相符合，並有行政院衛生署衛署藥輸字第022383號藥品許可證（見98年度偵字第22972號卷第28頁）、行政院衛生署藥品許可證網頁列印資料（見98年度偵字第22972號卷第28頁反面）、註冊第771202號「VIAGRA」商標、註冊第75264號「Pfizer」商標、註冊第987242號「犀利士CIALIS」商標等商標註冊資料（見98年度偵字第22972號卷第24至
27頁）、000000000000股份有限公司101年6月26日檢驗報告（見原審卷第234至第237之3頁）、法務部調查局北部地區機動工作組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見98年度警聲搜字第983號卷第45至48頁）等資料在卷可稽，且有扣案之仿冒「威而鋼」商標偽藥1顆及粉末1包、仿冒「犀利士」商標偽藥13顆、「威而鋼」空瓶2個、「犀利士」藥盒5個、「犀利士」藥品說明書4張足資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
三、論罪科刑：
(一)按被告洪金生行為後，商標法已於101年7月1月日修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊商標法之法定本刑輕重變更，始有比較新法或舊法之適用。反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重者，自應適用現行有效之商標法論處。查修正前商標法第82條之販賣侵害商標權罪於100年6月29日商標法公布修正，101年7月1日施行後，改列於商標法第97條，其法定刑度均未修正，僅增訂為經由電子媒體或網路方式為之者，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。再者，商標法經前揭修正施行，依據法律整體適用及從刑附屬主刑原則，從刑應適用現行商標法第98條之沒收規定。原審判決雖認修正前商標法第82條之行為態樣為販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入，而新施行之商標法第97條之行為態樣為販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入，新舊法比較結果，新法已將犯罪行為態樣予以擴張，自較修正前商標法第82條為重，依據刑法第2條第1項從舊從輕主義之規定，本件自應適用行為時即修正前商標法第82條之規定，予以論處等情。然行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。故法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。揆諸前揭說明，修正前後之商標法之法定本刑均相同，並無有利或不利之情形，自無新舊法律比較之餘地。是此部分係法律見解之不同，並未構成撤銷原審判決之事由，附此敘明。
(二)次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查00000000產品公司及000000000000大藥廠之公司、藥物名稱、標籤、圖樣，均係各該公司表示其製造生產或同意授權販賣之用意證明，自屬刑法第220條第
1項之準私文書，被告於販售之仿冒藥品之外包裝盒標示有上開公司、藥物名稱、標籤及圖樣，亦足以生損害於上開公司與其合法代理販售藥商及公眾之權益，此部分係犯刑法第
216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、藥事法第86條第1項之冒用他人藥物之名稱、標籤罪、藥事法第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物而販賣罪、商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。另刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100年度臺上字第5085號判決意旨參照）。本件被告基於販賣營利之單一犯意，自97年9月25日起至98年7月2日止，多次販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱藥品、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書及準私文書，均係於密切接近之一定時間內反覆多次為之，且均係侵害同一數法益，時間緊密，地點相同，復均販賣予同一人即證人丁碧琳，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自得依接續犯論以包括之一罪。最高法院發回意旨雖以被告自97年9月起至98年5月1日止，販賣犀力士、威而鋼等偽藥予000000共計8次，認此複數犯行在犯罪之時間上，既有先後之分，能否逕謂被告係以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，即有再行研求之餘地等語，惟查被告前後數次販賣偽藥行為之對象，均為證人000000，顯見被告於交易之初，即第一次與證人000000為偽藥之交易時，即有基於同一營利目的，欲與證人000000進行後續之販賣偽藥行為，且觀諸本件起訴書犯罪事實欄所載，僅謂被告出售予000000至少8次，惟此8次應係指得由估價單或出貨單所證明之次數，而自97年9月迄98年5月1日止，洽為8個月，顯見其應係以同一營利目的，接續實行上開犯罪行為，於刑法評價上，仍以將其視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價為宜。又被告所為係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造準私文書等罪，為一販賣行為，觸犯上開數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以明知為偽藥而販賣罪。公訴意旨雖漏未論及被告涉犯刑法第216條、第220條第1項、第210條與藥事法第86條第2項之犯行，然此部分犯罪既與起訴且經本院論罪科刑之藥事法第83條第1項、現行商標法第97條部分，具裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，本院自應併予審理。
(三)爰審酌被告明知販賣偽藥甚有可能危害消費者之生命及身體健康，猶為牟利而將上開「威而剛」及「犀利士」偽藥販售予000000，被告犯罪之動機、對國民健康造成之影響，並審酌被告智識、生活情狀，以及被告於本院審理中坦承犯行，態度良好，於原審判決後，本院審理時已承認犯罪且與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另審酌被告未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，且已與告訴人達成各賠償00000000公司15萬元及及00000000公司20萬元之協議，公訴人與告訴人亦表明同意法院給予被告緩刑之機會（見本院卷第108頁），本院亦認其經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，應已知所警惕，且被告已依協議分別先支付5萬元及10萬元予00000000公司及00000000公司，餘款則自102年8月
1日起，每月30日前各給付2萬元予告訴人，此有賠償同意書及告訴人提出之刑事陳報狀在卷可參（見本院卷第71、80頁），本院因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦定有明文，為使告訴人獲得更充分之保障，並督促被告履行賠償責任而彌補被害人所受損失，且確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告依告訴人之刑事陳報狀，即自
102年8月30日起至103年5月30日止，每月30日前給付告訴人00000000公司與00000000公司2萬元，如一期不履行，視為全部到期，以觀後效。
(四)扣案之8顆仿冒「威而鋼」商標之偽藥，經歷次鑑定後現餘
1顆及壓碎粉末1包（扣押物編號1-2），另扣案之17顆「犀利士」偽藥，經鑑定後現餘13顆（扣押物編號1-4），上開偽藥同時亦屬商標法第98條之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收之（鑑定使用部分業已滅失而不存在，自無庸再諭知沒收）。扣案之「威而鋼」空瓶2個、「犀利士」藥盒5個及「犀利士」藥品說明書4張，固具偽造之私文書或準私文書性質，然其上亦分別標記有告訴人00000000公司或00000000公司之「VIAGRA」、「pfizer」或「CIALIS」商標，亦屬仿冒商標商品，亦應依商標法第98條規定宣告沒收之。至其餘扣案物品，無證據證明與本案有何關連抑或係違禁物，亦乏證據證明係供被告犯本案所用之物品，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國102年8月29日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官熊誦梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國102年9月2日
書記官陳士軒