裁判字號：臺灣雲林地方法院104年易字第260號刑事判決
裁判日期：民國105年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決104年度易字第260號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告謝孟諴上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第154號），本院判決如下：
主文謝孟諴施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、謝孟諴基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年9月23日為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於上揭時間，經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）呈請臺灣高等法院檢察署核准移轉臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於
5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告謝孟諴前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年12月13日執行完畢釋放，並由彰化地檢署檢察官以93年度毒偵字第4235號為不起訴處分確定。嗣於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以96年度彰簡字第1159號判決判處有期徒刑3月確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第107頁至第108頁）可查，揆諸前開決議意旨，因被告於上揭觀察、勒戒後之5年內，業有施用毒品之行為，則本件被告再施用毒品，即與5年後再犯之情形有別，是檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，核無違誤。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。查本案下列所引被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上雖不得作為證據使用，然既經被告表示同意作為證據使用（除法務部調查局DNA鑑識實驗室104年12月25日調科肆字第00000000000號鑑定書【下稱法務部調查局DNA鑑定書】被告稱對證據能力沒有意見等語，見本院第19頁反面至20頁、第70頁、第99頁反面至100頁），且相關證據資料本院亦於審理時逐一提示，並告以要旨，使檢察官及被告表示意見，其等均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷第100頁反面至101頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認為該等供述證據均例外具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點接受採尿送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊覺得驗尿當天警察好像故意要整伊，而且驗尿過程尿液有離開伊視線、警方有將尿液帶去小房間再拿出，又伊驗尿前1天有服用消炎藥、普拿疼、感冒藥及哮喘藥云云。惟查：
㈠被告於103年9月23日為警採集尿液，簽有去氧核醣核酸條
例以外案件接受尿液採樣同意書1紙（見彰化地檢署毒偵卷，下稱彰檢卷，第20頁），而當日警詢錄音錄影光碟經本院勘驗結果，警察詢問被告是否願意接受採尿，被告表示「OK啊，這個我OK。」等語（見本院卷第57頁反面），並未見員警有何違反其意願採集尿液之情，且被告於本院準備程序中亦表示採尿有經過伊同意，但是警方態度真的很不佳等語（見本院卷第20頁），足認員警確係得被告同意始進行採尿。
又當日被告乃經彰化地檢署檢察官以證人傳票傳喚到場接受警察詢問，此有彰化地檢署刑事證人傳票影本1紙附卷可佐（見彰檢卷第14頁），警察詢問時亦問及關於被告與通訊監察對象通話之內容是否為毒品交易，並要求被告指認該通訊監察對象（見彰檢卷第11頁反面至13頁），此核屬實務上偵辦販毒案件傳喚藥腳（購毒者）到案說明、指認之常情，是被告辯稱覺得警察好像故意要整他云云，並非可採。
㈡就採尿之過程，被告於偵查中僅表示警方的警員語氣帶有點
恐嚇云云（見雲林地檢署毒偵卷，下稱雲檢卷，第11頁），於準備程序則陳稱尿液有離開他的視線云云（見本院卷第18頁反面），至104年11月30日審理程序時，又稱警員有將尿液拿進去小房間，放在裡面之後再拿出來云云（見本院卷第68頁反面），迄105年3月8日審理程序時，更謂其排放尿液至紙杯後，自己不小心將紙杯掉進分駐所之水族箱內，但警方並未看見，伊就自己再將尿液撈起云云（見本院卷第10
0頁、第103至104頁），其陳述隨著訴訟程序之進行迭次變異、增加，已有可疑。本院傳喚本案警方承辦人員即巡佐
000及採尿人員即警員000到庭作證，就被告至廁所排放尿液由何人監看乙節，證人000證稱：當時伊忙於整理卷宗，遂請同事監看被告之排尿過程，該同事應該不是000，因為
000也在忙案件文書之處理，但伊有參與被告將排放至紙杯之尿液倒進尿瓶並封緘之過程等語（見本院卷第63頁反面至64頁）；證人000則證述：被告至廁所排放尿液之過程係由伊監看等語（見本院卷第66至67頁反面），2人證述雖有所不合，惟其等證述之時（104年11月30日）距離本案採尿時（103年9月23日）已相隔年餘，又施用毒品乃實務常見案件，其等對於當日細節已記憶不清亦屬尋常，但就被告到廁所排放尿液至紙杯，出廁所到辦公室將尿液裝瓶封緘之過程，均由被告及員警全程參與等節，則證述一致（見本院卷第63頁反面至64頁、第66頁及反面），此節合於實務採集尿液之流程，亦與常情相符，蓋倘確如被告於審理程序所稱，員警有將尿液帶至小房間後再拿出來，此舉顯有調包或攙偽之虞，被告豈會於偵訊及本院準備程序時均毫未提及？又被告辯稱自己不慎將裝盛尿液之紙杯翻倒入水族箱內云云，除非被告刻意將尿液傾倒至水族箱，否則已難以想像何以會恰巧打翻入水族箱，更難想像承辦施用毒品案件之員警會如被告所稱並未發現被告打翻尿液，再由其自行至水族箱撈起，果真如此，被告豈非可任意將尿液調包替換？綜上，承辦毒品案件之員警為避免犯嫌調包尿液，同時亦為避免犯嫌日後對採尿過程有所爭議，證人000、000上開證稱採尿乃至封緘之過程均由員警及被告全程參與等語，應屬可信。又被告雖聲請調查勘驗分駐所內之監視錄影，要證明其打翻尿液至水族箱云云，惟證人000、000均證稱當時之錄影資料已逾保存期限無法調取等語（見本院卷第62頁反面、第68頁），顯已無調查可能，且本院依現有證據，已足認定被告並未打翻尿液至水族箱業如上述，況縱被告確有打翻尿液至水族箱，再撈起之液體亦僅為其尿液與水族箱的水，自難想像分駐所水族箱的水會摻有毒品成分，是根本無涉本案之認定，並無調查之必要，併此指明。
㈢被告當日採集之尿液2瓶，為警先就其中1瓶送驗，結果呈
甲基安非他命及安非他命陽性反應等情，有正修科技大學超微量研究科技中心103年10月6日尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000號，下稱甲報告）、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表影本各1份（見彰檢卷第
15、21頁）附卷可憑，而上開報告係先以酵素免疫分析法（
EIA）為初步檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，且以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）檢驗方法進行確認，檢出甲基安非他命及安非他命陽性反應。而液相層析串聯式質譜法與氣相層析質譜儀法（GC-MS），前者是在偵測前先以有機溶劑或酸性溶劑，將所要之物質萃取出來後，放到質譜議偵測，後者則是在萃取分離時，利用氣體取得檢體，之後再放到質譜儀做偵測，兩者差別僅在於萃取方式不同，以質譜儀做偵測之方式則相同，準確度亦相近，此為本院職務上已知悉之事項。又尿液初步篩檢採用免疫學法，由於該方法對結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，再以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）於97年1月21日管檢字第0000000000號函闡釋明確（見本院卷第109頁及反面），亦為本院承辦施用毒品案件職務上已知之事，是甲報告結果應屬精確而堪採信。
㈣本院將被告另瓶未經開封之尿瓶送驗，結果亦呈安非他命及
甲基安非他命陽性反應等情，有本院104年6月25日雲院通刑良決104易260字第0000000000號函（稿）及正修科技大學超微量研究科技中心104年7月7日尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000號，下稱乙報告）各1份（見本院卷第28、31頁）在卷可稽，且細繹甲、乙報告檢驗數值，甲報告檢驗出安非他命數值為688ng/ml、甲基安非他命數值為10944ng/ml；乙報告檢驗出安非他命數值為735ng/ml、甲基安非他命數值為10570ng/ml，2瓶尿液檢驗報告所檢驗出之安非他命、甲基安非他命數值相近；又本院於104年11月30日審理程序時，當庭請法醫師以棉棒採集被告口腔黏膜送請法務部調查局，與被告本案採集尿液作DNA比對鑑定，鑑定結果略以：送驗尿液因有效體DNA含量不足，無法檢出其體染色體STR型別，惟乙報告之送驗尿液仍能檢出其粒線體DNA序列，該粒線體DNA與被告口腔棉棒檢出之粒線體DNA之相對應序列比對均相符，研判該送驗尿液很有可能（機率99.68%以上）來自被告或其同母系血緣關係之人等情，有法務部調查局DNA鑑定書暨附件1份在卷可憑（見本院卷第79至81頁），足認被告送檢尿液並無調包之情事，確為被告所排放無誤。
㈤按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中
排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其施用方式、施用量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此有食品藥物管理署92年12月2日管檢字第0000000000號函（見本院卷第110頁及反面）可憑，亦為本院職務上已知之事，本件
甲、乙報告檢驗結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，被告雖又辯稱採尿前曾服用藥物云云，惟查其警詢時先表示有服用消炎藥及普拿疼2種藥物（見彰檢卷第11頁反面），偵訊時則改口稱有服用哮喘藥及感冒藥，經檢察官將其所提出之感冒藥物函詢法務部法醫研究所確認是否會導致其尿液檢出甲基安非他命陽性反應，該所於104年3月23日以法醫毒字00000000000號函覆以：服用該等藥物不會導致驗尿產生甲基安非他命陽性反應之結果等語（見雲檢卷第14至15頁）；準備程序時，本院再依被告所稱服用之哮喘藥名稱函詢食品藥物管理署，詢問是否會導致驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，該署於104年6月26日以FDA管字第0000000000號函覆以：該等藥物未含安非他命及甲基安非他命成分，亦未含可代謝成安非他命或甲基安非他命之成分，且經衛生福利部核可上市之藥品，均不含安非他命及甲基安非他命成分等語（見本院卷第24頁），是被告所服用之藥物均不會導致尿液檢驗結果呈安非他命或甲基安非他命陽性反應，綜上，足證被告於103年9月23日為警採尿時起，回溯96小時內之某時，確曾施用第二級毒品甲基安非他命。
㈥綜上所述，被告辯詞均非可採，其上開施用甲基安非他命之犯行洵堪認定，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡爰審酌被告前因施用毒品案件，經彰化地院以96年度彰簡字
第1159號判決判處有期徒刑3月，併宣告緩刑2年確定等情，有該判決書1紙在卷可稽（見本院卷第111頁），詎仍未知警惕再犯本件之罪，足見其自我控制能力不佳；又其本案始終否認犯行，此固屬被告防禦權之行使，本院自不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑上予以參酌、區別，以符平等原則；再考量施用毒品僅戕害己身之健康，並未對他人造成實害，而施用毒品者實具有病患性犯人之特質，與一般刑事犯罪之本質相異，除刑罰外亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，未婚亦未育有子女、從事家族鐵工事業、家中尚有祖父母、父親及弟弟之生活狀況（見本院卷第104頁及反面）等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑6月尚屬適當，乃量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官魏廷勳偵查起訴，由檢察官施家榮到庭執行公訴。
中華民國105年3月22日
刑事第一庭審判長法官廖國勝
法官張淵森法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡嘉萍中華民國105年3月22日附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。