最高法院99年度台上字第5212號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第5212號刑事判決

裁判日期：民國99年08月19日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十九年度台上字第五二一二號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年五月二十六日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第七三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第一一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○（行為時尚未成年）未經許可持有改造手槍及子彈，與已判決確定之共同正犯楊○○（人別資料詳卷，案發時未滿十八歲，另案判處罪刑確定）共同殺被害人乙○○未遂等犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法牽連犯等規定，從一重論上訴人以共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑捌年；並為相關沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決於事實欄認定本案扣得之子彈為改造之子彈，又於理由中說明係制式口徑9MM子彈，顯有事實與理由矛盾之違法。㈡、原判決以經鑑定之三顆彈頭，逕認遭流彈波及之 蕭秀玲 （其受傷害部分，未據告訴）身上（右大腿）所取出之第四顆子彈，亦是上訴人所持有十顆制式口徑9MM子彈中之一顆。上述由被害人蕭秀玲身上取出之異物（子彈）未送鑑驗，原判決遽為上開認定，有判決理由不備及有調查職責未盡之違法。㈢、原判決既先以臆測方法，擬制該扣案之十顆彈殼及三顆彈頭係由同一槍枝所擊發，而認該槍係可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍。嗣又於判決理由中謂無從認定槍枝之型式，二者顯有矛盾。此外，本案究係一把或二把以上之槍枝所為？扣案之十顆彈殼及三顆彈頭（未含自蕭秀玲身上取出之子彈）是由何型式之槍枝所擊發？應有調查釐清之必要，原審未予究明，遽行判決，顯有調查職責未盡之違法。㈣、原判決先於理由中說明證人楊○○在警詢之陳述，係屬審判外陳述，上訴人不同意列為證據，不得作為本案證據。然卻又謂楊○○所為有關作案交通工具之陳述，尚難驟認為虛偽云云。原判決前後論述不一，有判決理由矛盾之違法。㈤、本件經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對楊○○及上訴人實施之測謊，未遵守測謊程序，遍查卷證並無關於測謊筆錄之記載，顯有違正當法定程序。原審未查，逕採該測謊結果及楊○○之自白，作為認定上訴人犯罪之補強證據，難謂適法云云。惟按：㈠、原判決理由甲之一，以證人楊○○在警詢之陳述，係屬審判外陳述，上訴人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，自無證據能力，不得列為本案證據；另於理由乙之五中，援引楊○○於第一審有關作案交通工具之陳述，資為上訴人不利之證明。就相關證據能力之認定，並無矛盾。上訴意旨執以指摘，並非合法上訴理由。㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決係依憑證人即共同正犯楊○○於第一審所為伊騎機車搭載上訴人，由上訴人持槍射殺被害人乙○○之事實，核與被害人乙○○、蕭秀玲及證人 蕭榮凱 、 史啟明 所證述案發當時被害人被射擊傷害之情節相符。再案發後楊○○並偕同檢、警至案發現場，鉅細靡遺交代案發當時之作案過程、逃逸路線及藏匿地點，有地圖及照片附卷可稽。復有被害人乙○○、蕭秀玲受傷之診斷證明書；以及警方於案發後在現場查扣彈殼十顆及彈頭三顆，有刑事案件採證紀錄表影本在卷可資佐證。上揭彈殼十顆及彈頭三顆，經送刑事警察局鑑驗結果認：送鑑彈殼十一顆（應係十顆之誤），認均係制式口徑，9MM已擊發彈殼，經以顯微鏡比對結果，其彈底紋痕特徵均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。送鑑彈頭三顆，其中二顆認係制式口徑9MM經撞擊變形之銅包衣彈頭，其上均僅剩一條遭磨損之右旋來復線，其餘一顆，認係制式口徑9MM之彈頭銅包衣，其上具五條右旋來復線，有該局八十八年十一月二十五日刑鑑字第116865號鑑驗通知書在卷可憑等證據資料，憑以認定上訴人有本件未經許可持有改造手槍及子彈，及與楊○○共同殺人未遂等犯罪事實。且敘明：⑴、扣案之三顆彈頭，應係同一槍枝所擊發之十顆制式口徑9MM子彈留下之彈頭。另被害人蕭秀玲之右大腿受流彈波及而受有右胝骨開放骨折之傷害，經嘉義基督教醫院手術取出之子彈（頭），亦應係該十顆制式口徑9MM子彈中之一所擊發。⑵、上訴人之辯護人雖於原審前審為上訴人辯稱：楊○○對於其是否於案發時配戴口罩等情節虛偽不實，其證詞有重大瑕疵云云。然查楊○○就其於案發時未配戴口罩一節，前後供述核屬一致。而證人史啟明雖曾證稱：行兇之二人（按指上訴人及楊○○）均配戴口罩云云，然其又稱僅見行兇者之背後等語，是其有關口罩部分之供詞是否確實，容有疑義，尚不能因此即推認楊○○所為之證詞均屬不實。⑶、共同正犯楊○○業據台灣嘉義地方法院少年法庭依共同殺人未遂罪，論處有期徒刑三年確定在案，有該院九十八年度少訴字第三號判決附卷可稽，且原判決業已依據調查證據之結果，說明其得心證之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人漫事指為違法。又刑事警察局對楊○○及上訴人實施測謊之鑑定書，就測謊程序之記載縱欠周全，然原判決並非單憑該項測謊鑑定結果為判決之基礎，且上訴意旨復未說明除去此項證據，原判決即不能為同一事實之認定，是此部分縱有瑕疵，亦難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈢、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。本件被害人蕭秀玲受流彈波及而受有右胝骨開放骨折之傷害，經嘉義基督教醫院手術取出異物，該異物係子彈，及被害人乙○○被槍擊之子彈，依案發現場留有十顆彈殼，係制式口徑，彈底紋痕特徵均相吻合，認係由同一槍枝所擊發；因上訴人否認犯罪，拒供出槍枝去向，無從認定擊發十顆制式口徑9MM子彈之槍枝型式，本於罪疑惟輕之原則，乃認上訴人所持有之槍枝係可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍。業據原判決依憑卷證論斷明確。待證事實既臻明瞭，原審未另為其他無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，自無上訴意旨㈢所指調查職責未盡之違法。㈣、其餘上訴意旨，亦係就屬於原審採證認事職權之行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二十四日
Ｑ