臺灣屏東地方法院95年度訴字第832號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第832號刑事判決

裁判日期：民國96年05月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第832號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3041號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之仿FN廠半自動改造之史考特手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣即Ａ彈匣壹個）沒收。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之12GAUGE制式子彈拾顆，均沒收。應執行有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之仿FN廠史考特改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣即Ａ彈匣壹個）、12GAUGE制式霰彈拾顆均沒收。
事實
一、乙○○明知未經主管機關許可不得持有具有殺傷力之槍枝及子彈，竟基於持有具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國86年間，在屏東縣內埔鄉東勢村某處，由友人 李增財 （已歿）交付具有殺傷力之仿FN廠半自動改造之史考特手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、彈匣2個（小彈匣下稱Ａ彈匣、大彈匣下稱Ｂ彈匣）及不具殺傷力之改造子彈3顆以抵償其債務新臺幣（下同）8萬3千元，乙○○於收受前揭手槍後，將之藏放於屏東縣○○鎮○○路○○號後之空地。又基於持有具有殺傷力子彈之犯意，於91年間，在屏東市高屏大橋旁大溪路附近，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿華 」之成年男子索討具有殺傷力之12GAUGE制式霰彈10顆，乙○○收受後而持有。嗣於95年5月9日14時許，乙○○因涉犯竊盜案件經臺灣屏東地方法院檢察署發佈通緝，為警在屏東市○○路○○○巷○○○號2樓逮捕，並扣得上開12GAUGE制式霰彈10顆及海洛因1包、空夾鏈袋65個、殘渣袋4個、自製塑膠藥鏟2支（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另由檢察官偵辦）。而乙○○於員警尚不知其持有前揭改造手槍之罪前，主動帶同員警至屏東市○○鎮○○路○○號後之空地取出塑膠袋內以毛巾包覆前揭史考特改造手槍1枝、彈匣2個及不具殺傷力之改造子彈3顆，員警因而查扣上開改造手槍1枝、彈匣2個及不具殺傷力之改造子彈3顆。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本件卷存內政部警政署刑事警察局95年6月13日刑鑑字第0950071812號槍彈鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據。
然按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍砲彈藥鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件卷存上開槍彈鑑定書1紙，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將槍彈等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
二、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中均未表就證據能力有所爭執，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。經查本件卷附搜索扣押筆錄、扣押物品清單、警員製作之偵查報告、屏東縣警察局刑事案件移送書、屏東縣警察局解送人犯報告書，均非於審判中所為之陳述，其性質上雖屬傳聞證據，又查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但其經檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未就上開證據之證據能力聲明異議將其作為證據，本院審酌該陳述與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，爰認上開陳述均具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時供承不諱，並有改造之仿FN廠半自動改造之史考特手槍1枝、彈匣2個、改造子彈3顆及12GAUGE制式霰彈10顆扣案可資佐證。而前揭扣案之槍、彈經屏東縣警察局屏東分局送請內政部警政署刑事警察局分別以性能檢驗法、實際試射法鑑定結果：⑴送鑑史考特手槍1枝，認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；⑵送鑑子彈3顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約8MM之金屬彈頭改造而成之改造子彈，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；⑶送鑑霰彈子彈10顆，認均係12GAUGE制式霰彈，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年6月13日刑鑑字第095007812號槍彈鑑定書1份在卷可按（見95年度偵字第3041號偵查卷第13頁），另扣案之彈匣2個，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認Ａ彈匣適用上開改造手槍，Ｂ彈匣係金屬彈匣，不適用上開改造手槍，此有內政部警察署刑事警察局96年3月1日刑鑑字第0960024409號函在卷可按（見本院卷第68頁）。此外，復有查獲現場照片18幀在卷可證，足見被告上開自白與事實相符，應可採信。從而，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：⒈查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華
總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。所以刑法法律變更概念，應界定此，而為新舊法之比較，合先敘明。⒉按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改
造手槍罪及第12條第4項之未經許可持有改造子彈罪，其法定刑應分別併科新臺幣7百萬元以下之罰金及3百萬元以下之罰金。併科罰金部分，依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可持有改造手槍罪其法定刑應併科銀元1元即新臺幣3元以上、新臺幣7百萬元以下罰金，惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1千元以上。經比較上述新舊法，認適用被告行為後之前揭新法規定，對被告並非較為有利。
⒊關於自首部分：被告行為時刑法第62條前段規定「對於未
發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」；被告行為後該條修正為「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，修正前係「必」減輕其刑，修正後係「得」減輕其刑，比較新舊法結果，以被告行為時之規定較為有利。
⒋參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，比較
新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件綜合比較結果，因被告依修正前刑法定其罰金刑之下限及自首之規定對被告較為有利，是應一體適用修正前刑法即行為時刑法。
（二）按未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行條例論處（最高法院89年度臺非字第186號判決意旨參照）；查被告自86年間起至95年5月9日止持有扣案之改造手槍，被告持有前開改造手槍期間，槍砲彈藥刀械管制條例雖歷經數次修正（最近1次修正公布日期為94年1月26日，並於同年月28日生效），惟被告既因持有槍枝而繼續該犯罪行為，揆諸前開說明，自無新舊法比較之問題，仍應適用行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力子彈罪。而被告持有上開具有殺傷力之子彈10顆之行為，因該10顆子彈均屬同條例第12條第4項規定所處罰之子彈，侵害該規定保護之單一社會法益，僅犯單一之未經許可持有子彈罪。又被告所犯上開持有改造手槍及持有子彈二罪間，係先後不同時間開始持有行為，且持有之霰彈亦非適用於上開扣案之改造手槍，是二罪間之犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
（三）又依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。再對於未發覺之犯罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條亦有明定。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第641號判例足資參照。再按裁判上一罪關係之案件，如其犯罪事實之一部已被發覺，雖在警訊時或檢察官偵查中自白其餘未發覺之犯罪事實，固不符合刑法第62條自首之規定，惟如屬於數罪關係，雖已被發覺其中一罪，於偵查中，自行供出他罪之犯行，該他罪是否符合自首之規定，應依自白他罪之前，有偵查權之公務員是否已發覺該他罪為斷，此有最高法院87年度台上字第676號判決可資參照。經查，被告乙○○係因涉竊盜通緝案件，為警前往屏東市○○路○○○巷○○○號2樓處所逮捕，當場查獲海洛因、殘渣袋及霰彈獵槍子彈，經警詢問是否有槍枝時，被告主動帶同警方前往屏東縣○○鎮○○路○○號起獲史考特改造手槍等情，此經證人即查獲員警 林坤泰 於本院審理時證述詳實（見本院卷第38頁背面及第39頁），核與卷附警製之偵查報告相符（見警卷第2頁），且依證人林坤泰之證述：在之前並無可靠之線索或證人可供證明被告有攜帶槍枝之情報等語，足見員警於查獲被告時，並無對被告持有改造手槍有合理之可疑；況被告持有霰彈與持有改造手槍犯行間，係屬數罪關係，已如上述，尚不足以認為因被告持有霰彈，即就被告持有改造手槍之犯行產生合理之懷疑，故應認被告係於檢警尚未發覺犯罪前，向警方自承犯罪而受裁判，已符合自首之要件。而按槍砲彈藥刀械管制條例係為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第635號判決參照）。是被告乙○○於司法警察發覺前，自首其未經許可持有具殺傷力之改造手槍，所犯此部分之罪應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。
（四）爰審酌被告為國中畢業，前有賭博、妨害公務、竊盜、恐嚇、加重強盜等前科，且前於79年間業因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經論罪科刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，猶仍持有上開槍、彈，所為對社會治安及他人生命身體安全顯係有潛在之危險，惟念及持有槍、彈期間，並未持之犯罪，未生具體實害，且為警查獲時，主動供出持有槍枝，犯罪後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑。又按刑法第2條須綜合比較有利不利被告者，係與「罪刑有關」（如：共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯等），或「刑罰加重減輕有關」（如：累犯加重、自首減輕等）二項，而有關易刑及定應執行，係屬執行事項，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，自無庸列入綜合比較之範圍。故被告於行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」。又被告行為時之易服勞役折算標準，依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公佈施行之刑法第42條第3項前段規定：
「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。
」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，故關於本件罰金刑之易服勞役折算標準，應獨立依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
（五）扣案之仿FN廠半自動改造之史考特手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、適用於上開改造手槍之Ａ彈匣，及12GAUGE制式霰彈10顆，經鑑定結果，認均具有殺傷力，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
（六）至扣案之彈匣1個（即Ｂ彈匣），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認不適用上開扣案改造手槍，係玩具廠商仿製之金屬彈匣，非屬內政部86年11月24日台(86)內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件，此有內政部警政署刑事警察局96年3月1日刑鑑字第0960024409號函及內政部96年4月3日內授警字第0960870529號函在卷可按（見本院卷第68頁、第77頁）；扣案之改造子彈3顆，經鑑定結果，不具殺傷力，已如前述，雖為被告所有，惟非屬違禁物，亦與本案犯罪無關。扣案之毛巾1條、塑膠袋1個，係用以包裝上開改造手槍之用，及扣案之海洛因
1包、夾鏈袋65個、海洛因殘渣袋、自製藥鏟2支，均與本案犯罪無關，是併同上開彈匣1個（即Ｂ彈匣）、改造子彈3顆等物，爰均不另予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2條第1項但書、第51條第5款、第7款、第9款、第42條第3項、第38條第1項第1款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松到庭執行職務中華民國96年5月31日
刑事第二庭審判長法官羅森德
法官蘇碧珠法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年5月31日
書記官馮得弟附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。