裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年侵上訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國104年05月05日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度侵上訴字第24號上訴人即被告 歐芳言 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院103年度侵訴字第95號中華民國104年1月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第20448號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○為成年人，與未滿14歲之代號0000-000000號女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷密封，下稱甲○）之父親代號0000-000000A號男子（真實姓名年籍詳卷密封，下稱Ａ男）係朋友關係。戊○○於103年8月21日凌晨1時許，在Ａ男位於高雄市仁武區住處（真實地址詳卷密封）附近，見Ａ男與戊○○之女性友人狀似親密且一同搭乘計程車離去，竟心生醋意而騎乘機車在Ａ男住處附近繞行。嗣同日凌晨3時許，仍未見Ａ男返家，竟心生歹念，持其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之膠帶切割器，且配戴口罩掩去面目侵入Ａ男上開住處，見與Ａ男同住之甲○在該處某房間內，於詢問甲○年齡後得知甲○為未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，先以上開切割器抵住甲○頸部，對甲○稱：「喊叫的話，要殺死你！」等語，繼而違反甲○意願，命甲○脫光身上衣物，撫摸甲○胸部、陰部，又以手指抽插甲○陰道，並命甲○對其口交並射精於甲○口腔內，而以此等違反甲○意願之方式對甲○強制性交得逞。戊○○得逞後旋即離開Ａ男住處，步行至高雄市○○區○○路○○號之全家超商前，於同日凌晨3時45分許搭乘鍾○璋所駕駛之計程車離開現場。嗣經甲○報警，經警調閱Ａ男住處附近監視器畫面後循線查獲，再經戊○○同意搜索後，分別在其位於高雄市○○區○○街○○號住處內扣得其所有、犯案時所穿著之帽Ｔ外套、POLO衫、牛仔褲各1件，在其所騎乘機車置物箱內扣得其所有、犯案時所用之膠帶切割器1只。
二、案經甲○、Ａ男、甲○之母親代號0000-000000C號女子（真實姓名年籍詳卷密封，下稱C女）訴由高雄市政府警察局仁武分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。經查，本件判決書如記載被害人甲○、告訴人兼證人即甲○之父Ａ男、告訴人即甲○之母Ｃ女之真實姓名年籍資料，有揭露足以識別被害人甲○身分資訊之虞，爰依上開規定不記載渠等姓名年籍資料，而就被害人甲○、告訴人兼證人Ａ男、告訴人Ｃ女部分均以代號為之（渠等真實姓名年籍資料均詳卷密封）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告戊○○（下稱被告）及辯護人均同意有證據能力（本院卷第25頁反面）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及法院審理中均坦承不諱（警卷第2至6頁、第8至11頁；偵卷第4至11頁、第29頁；聲羈卷第9頁；原審卷第9頁反面、第43、75頁、本院卷第24頁反面、第43頁），並有下列事證可佐：
㈠證人即被害人甲○、證人Ａ男於警詢、偵查中及證人鍾○璋
於警詢中證述情節（警卷第12至18、23至25頁；偵卷第23至25頁），並有Google地圖列印資料、監視器畫面翻拍照片15張、雄風計程車行出車表、被害人甲○103年9月12日當庭繪製現場位置圖、內政部警政署刑事警察局103年9月29日刑生字第0000000000號鑑定書、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院103年8月21日第E5756號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告所持用之門號0000000000、0000000000號遠傳資料查詢各1份在卷可稽（警卷第37至46頁；偵卷第26頁、第34至38頁；原審卷第21至22頁【原本彌封於偵卷彌封袋內】、第23至26頁）。
㈡被告犯案時所穿著之帽T外套1件、POLO衫1件、牛仔褲1
件及犯案時所用之膠帶切割器1只，均經其同意搜索而分別在其住處及機車置物箱扣得，並有高雄市政府警察局仁武分局103年8月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（受執行人：戊○○）各1份及照片11張存卷可佐（警卷第27至36頁）。
㈢至被害人甲○雖指述被告係持一把像水果刀的折疊刀作案等
語（警卷第13頁），惟被告始終否認有持該等物品，辯稱所持為膠帶切割器，被害人甲○於偵查中又稱：感覺是刀片，不像是鋸齒狀。我也不太確定等語（偵卷第24頁），是以被害人甲○亦無法確定被告所持之物究係為何。參以本件所扣得之物係膠帶切割器1只，已如前述，而卷內亦查無其他積極事證可認被告所持為刀子，爰依罪疑惟輕原則，認定被告所持以犯案者為扣案之膠帶切割器，併予敘明。
㈣被害人甲○於案發時為未滿14歲之人一情，有甲○之代號與
姓名對照表1紙附卷可查（偵卷彌封袋內）。又被告於實施性交行為前有詢問被害人甲○年紀，知悉甲○年僅10歲多一點一節，亦據被告於警詢、偵訊供承不諱（見警卷第4頁、偵卷第7、29頁）、核與證人甲○於警詢中陳述內容相符（見警卷第15頁），是被告明知被害人甲○未滿14歲一節亦堪認定。
㈤綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告妨害性自主犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告犯案時所持用之膠帶切割器，其刀刃部位係屬金屬材質、質地堅硬，且刀刃呈鋸齒狀，有膠帶切割器1只扣案可稽，並有上開扣案膠帶切割器照片2張附卷可佐（警卷第34頁編號7、
8），客觀上顯足以對人之生命、身體、安全足以構成威脅，而具有危險性，自屬兇器無訛。再按以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，為性交，刑法第10條第5項第1款定有明文，被告分別以手指抽插甲○陰道，並命甲○對其口交並射精於甲○口腔內，當屬性交行為。又查被害人甲○係00年00月0出生，有代號與姓名對照表1紙在卷足憑（偵卷彌封袋內），被告為本案犯行時，被害人甲○係屬於刑法第222條第1項第2款所規定之未滿14歲之女子，業如前述。
㈡核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款、第7款及第
8款之攜帶兇器侵入住宅對未滿14歲女子犯強制性交罪。本件被告犯行雖兼具刑法第222條第1項數款加重情形，仍應僅成立1罪（最高法院99年度台上字第5890號判決意旨參照）。
㈢被告於上開時、地，對被害人甲○為強制性交前，撫摸甲○
胸部、陰部等強制猥褻行為，係被告為上揭強制性交行為之階段行為，應為嗣後強制性交行為所吸收（最高法院94年度台上字第1979號判決意旨參照）；又被告侵入住宅部分因已結合於加重強制性交之罪質中，無另成立刑法第306條無故侵入住宅罪之餘地（最高法院91年度台上字第6073號、97年度台上字第5159號判決意旨參照），均不另論罪。
㈣另被告為本案之犯行時雖已係成年人，並係對於未滿14歲之
甲○故意犯罪，然因被告所犯刑法第222條第1項第2款、第7款及第8款之罪，業將「對於14歲以下之男女犯之者」列為犯罪構成要件，已就被害人年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定加重其刑。
㈤無刑法第59條酌減其刑之適用：
⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
⑵被告行為時為滿47歲之成年人，有相當智識程度與判斷能
力，僅為逞一己情慾，竟以攜帶兇器侵入住宅對未滿14歲之女子，以違反意願之方法為事實欄之加重強制性交犯行，嚴重影響甲○身心及人格之健全發展，依被告犯罪情狀顯難認有何特殊原因或環境，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯然可憫之處，本院認無刑法第59條所規定適用餘地，爰不予酌減其刑。至於被告犯後坦承不諱，顯知悔悟，至多僅可依刑法第57條為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之，詳後量刑之論述。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第222條第1項第2款、第7款、第8款規定，並審酌被告明知甲○係未滿14歲之女子，生理上居於劣勢，僅因其女性友人與被害人甲○之父狀似親密，即持膠帶切割器且配戴口罩掩去面目侵入Ａ男住處，進而對未滿14歲之甲○為本件加重強制性交犯行，且其侵入甲○所住之房間犯案，對甲○居住安寧危害甚鉅，又案發時，甲○年僅11歲稚齡，被告持膠帶切割器並以恫嚇方式，對甲○為本件加重強制性交行為，犯罪所用手段嚴重；參以告訴人Ｃ女於法院審理時指稱：甲○因發生這件事後，身心卻有了巨大的轉變，因這件事讓她不願意去回想、面對，甲○是一個很乖巧的女兒，怕母親擔心一直跟Ｃ女講「媽媽，我沒事、我會很勇敢、我會忘了這件事。」，但是經過Ｃ女的觀察並不是這樣，甲○在睡覺時常常在夢中被驚醒，且當獨自一個人的時候也出現行為偏差的現象，這都是還沒發生事情前沒有出現過的現象，事後經 社福 的建議，Ｃ女把甲○接回來同住，Ｃ女才發現原來甲○的身心受創是那麼嚴重，甲○又不願意讓Ｃ女擔心，一直把事情壓抑住等語（原審卷第76頁），足見本案犯行已影響甲○人格發展，造成甲○難以抹滅之陰影，犯罪所生危害至鉅；惟被告於犯罪後自警詢、偵查及原審審理中均坦承加重強制性交犯行，於歷次庭期中未逕對甲○指訴多所貶抑，更未曾恣意辯稱係遭甲○刻意誣賴，亦未聲請甲○到庭詰問而未讓甲○再次蒙受傷害，除曾在偵查中表示對被害人很抱歉（偵卷第10頁），也曾於審理中再次表示知道錯了（原審卷第10頁），足見偵審程序亦已促使被告進行相當自省，非對本案始終漠然，毫無反思；兼衡被告於警詢時自述教育程度為高中肄業、職業為司機、家庭經濟狀況勉持（警卷第1頁「受詢問人欄」）等一切情狀，量處有期徒刑8年。復敘明扣案膠帶切割器1只，為被告所有、供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷（警卷第2至3頁；偵卷第6頁；原審卷第43頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之；至扣案帽Ｔ外套、POLO衫、牛仔褲各1件，固係被告所有、犯本件犯行時所穿著，惟帽Ｔ外套、POLO衫、牛仔褲乃供一般人日常生活穿著使用，並非直接供被告本件犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決量刑不當並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國104年5月5日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月5日
書記官陳慧玲附錄條文：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。