裁判字號：臺灣高雄地方法院93年重家訴字第6號民事判決
裁判日期：民國97年02月19日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高雄地方法院民事判決93年度重家訴字第6號原告甲○○訴訟代理人 謝嘉順 律師被告丁○○○
戊○○○乙○○丙○○上三人共同訴訟代理人 陳嘉銘 律師
許明德 律師 鄭勝智 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國97年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造公同共有被繼承人 許登興 所遺坐落高雄市○○區○○○段一一三二之七號、面積七四平方公尺之土地，及其上高雄市○○區○○○段○○○○號建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號、加強磚造三層樓、總面積一九０點二一平方公尺之建物，准予變價分割，所得價金按原告為五分之三，被告丁○○○、戊○○○、乙○○、丙○○各為十分之一之比例分配之。
訴訟費用由原告負擔五分之三，被告丁○○○、戊○○○、乙○○、丙○○各負擔十分之一。
事實
壹、程序方面：被告丁○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、緣坐落高雄市○○區○○○段1132之7號、面積74平方公尺之土地，及其上3694號建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號、加強磚造3層樓之建物（下稱系爭房地）為原告及被告戊○○○、乙○○、丙○○之父親許登興所有，許登興為杜兒女糾紛，早於民國86年間以遺囑（下稱系爭自書遺囑）書明系爭房地由原告繼承，並於86年6月21日至台灣高雄地方法院辦理認證（86年度認字第202815號），遺囑中已書明3名女兒（即被告戊○○○、乙○○、丙○○）出嫁時已各受有相當於特留分之財產之贈與，故不得再為繼承，是原告對系爭房地有全部繼承權。詎料許登興於92年3月22日去世後，被告戊○○○、乙○○、丙○○竟乘原告及原告母親即被告丁○○○辦理喪事之際，於同年4月2日，申請將系爭房地辦理公同共有繼承登記完畢，迨至同年4月7日伊經地政機關通知應繳付書狀費用以領取權狀，原告前往地政機關調閱謄本，始知上情。
二、原告父親許登興所為系爭自書遺囑為真正並有效，該遺囑並無遭塗改，不生撤回之效力：
㈠依照鈞院函查高雄 長庚 醫院之結果，許登興於86年間並無
罹患 巴金森 氏症，且其於86年5月22日至同年5月29日尚且至日本旅遊，自有能力於86年6月21日至鈞院公證處辦理認證自書遺囑事宜。
㈡又依法務部調查局95年11月27日調科貳字第09500541500
號鑑定通知書可知，系爭自書遺囑、認證書及許登興之大眾商業銀行印鑑卡上「許登興」之簽名筆劃特徵均相同，且系爭自書遺囑認證書上之指紋均相同，足認許登興確實於86年6月21日至鈞院公證處認證系爭自書遺囑，該自書遺囑應屬真正。
㈢又許登興於86年6月21日自書遺囑全文，記明年月日並親
自簽名，即已具備民法第1190條自書遺囑之效力，且再經鈞院公證人之認證，更認其效力；雖於系爭遺囑正本之日期「86」年中之6字上有遭以複寫紙用筆劃「圈」之污損，惟查，由鈞院留存之原本並未加以塗改，顯然正本之「
6」字並非原本書寫時所劃，是事後遭到污損所致，仍能看出是「6」字，且無他人直接在正本上劃記之痕跡，顯見該自書遺囑並無經故意塗改之情形，自不影響自書遺囑之效力，更無民法1222條視為撤回之情形。又正本雖與原本有同一之效力，但僅為1種謄本，如僅對其正本為之，而其原本尚保存於公證處者，尚不生撤回之效力。本件自書遺囑原本存放於鈞院公證處，並無任何塗改之情形，被繼承人許登興於86年6月21日於鈞院認證之自書遺囑仍有效存在。
三、系爭房地分割之方式：㈠系爭自書遺囑內容明確載明，被告戊○○○、乙○○、丙
○○因出嫁時已另行給予相當特留分之財產不得再繼承，及坐落房地高雄市○○區○○○路○○○號3層樓房1棟及基地坐落林德官段1132之7面積74平方公尺全部由原告繼承等語，依民法第1165條第1項規定自應由原告就被繼承人之遺產即系爭房地為全部繼承。
㈡依民法第1173條第1項規定，繼承人中有在繼承開始前因
結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有財產，為應繼遺產。本件被告戊○○○、乙○○、丙○○於結婚時已受有相當特留分之財產，為被繼承人許登興於系爭自書遺囑內容明確載明，且經證人丁○○○於鈞院證述明確，參以被告戊○○○於結婚時之照片確實配戴為數不少之金飾，足認被告戊○○○、乙○○、丙○○於出嫁時已由被繼承人許登興處受贈相當於特留分之財產，系爭自書遺囑自無侵害被告戊○○○、乙○○、丙○○之特留分甚明。況且先父許登興給予被告許鴦鴦、乙○○、丙○○特留分多寡，實於給予與收受之當事人間最為清楚；承前所述，自書遺囑既屬有效，則其內容當具有證明力，而先父既是給予特留分之當事人，且於自書遺囑明確表明，雖無確定之金額，然已足以明確證明給予之特留分已是「相當」。從而，被告戊○○○、乙○○、丙○○自不得主張遺囑侵害特留分，進而依民法第1225條規定行使扣減權。
㈢再依民法第1115條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前
，各繼承人對於遺產全部，為公同共有。原告依民法第1164條請求分割遺產前，公同共有關係仍存續中，受限民法第829條規定，尚難依民法第823條、第824條規定逕為分割，應依民法第1164條分割遺產，終止公同共有關係，讓化為分別共有，是而終止公同共有關係只需劃分到分別共有狀態，並未能引用民法第823條、第824條之規定。
若鈞院認系爭自書遺囑侵害被告之特留分，請鈞院依照未侵害被告特留分的情形下為分別共有的判決。
四、綜上，兩造共同繼承之系爭房地，並無不能分割之情事，惟就分割方法無法達成協議，爰依民法第1164條請求分割系爭房地，終止公同共有關係，並准予依民法第1165條第1項規定依被繼承人之遺囑定其分割方法，即由原告取得系爭房地之所有權，並聲明：兩造公同共有被繼承人許登興所遺之系爭房地，請求准予裁判分割，其分割方法即系爭房地所有權全部均由原告取得。
叁、被告之抗辯：
一、被告丁○○○經本院合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出答辯狀作何聲明或陳述。
二、被告戊○○○、乙○○、丙○○則聲明同意就系爭房地裁判分割，但不同意原告提出之分割方式，並請求行使扣減權，變賣系爭房地，所得價金依應繼分比例即兩造各5分之1分配，並為下述抗辯：
㈠系爭自書遺囑並非真正：
⒈觀之系爭自書遺囑內容，遣用「幼承庭訓」、「勤儉持
家」、「安貧樂道」、「足堪告慰」、「年事已高」等文言古詞，復引用「特留分」之法律專用名詞，顯非出自教育程度係國校畢業，職業為三輪車工友之兩造父親所自書。而系爭自書遺囑上之許「秀」男、許「鴦」「鴦」之「秀」「鴦」等字均寫錯，豈有身為父親，竟將子女之名字寫錯之理？又豈有將子女之名字寫錯不為塗改之理？在在顯示違反經驗法則，且「認證書」上「許登興」三字，並非許登興之筆跡，可見系爭自書遺囑絕非許登興所自書，益徵系爭自書遺囑，並非真正。
⒉兩造父親於原告所稱書立遺囑之時（即86年），已為高
齡74歲之老人，且因罹患「 巴金森氏 失智症」、「眩暈及不自主運動」等疾病，手部不能隨意自主操控而抽動不已，根本無法握筆，且因嚴重失智，連廁所之位置都無法辨別，更遑論「自書遺囑」，並辦理認證，顯見原告所提之自書遺囑並非真正。
⒊且查，長庚醫院診斷證明書（乙診字第18926號）已揭
明：許登興因「眩暈」及「不自主運動」，於「84年3月及87年5月至本院門診『數次就診』，其接受頸動脈超音波及電腦斷層檢查」，從而鈞院批示函查：「84年
3月至87年5月間」，許登興是否有雙手不自主顫抖症狀？其所書寫字跡是否會有顫抖現象？」，該院僅函覆：「84年間」之診斷紀錄有暈眩之記載，但無顫抖及 巴金森氏症 之紀錄云云，並未說明84年3月以後至87年5月間之病況，是而原告以上開函文主張許登興可於86年間為系爭自書遺囑，即不足採信。
⒋又查，原告引用「林口長庚醫院神經外科中心」對巴金
森氏症之說明，而稱：巴金森氏症係「慢性」神經系統疾病，「早期」患者的症狀為手或腳上出現規則性的顫抖，逐漸喪失行動能力云云，並依高雄醫學大學附設中和醫院診斷證明書載明：許登興罹患巴金森氏症失智症，病人因上述疾病於87年11月23日至92年3月5日在本院門診治療。由上觀之，許登興在該慢性疾病完全喪失行動能力前或能參加旅遊，但其早期症狀既有手、腳顫抖現象，顯見許登興無法「自書」遺囑，且手腳顫抖甚至行動不方便而坐輪椅者，依然可以旅行，從而不能以許登興之「旅行」，指為許登興並無手、腳不自主運動顫抖情狀，率爾推論其能「自書」遺囑，甚為顯然。㈡系爭自書遺囑正本之日期及內容遭許登興故意劃記及塗銷
，應視為撤回，且塗改部分未依舊公證法第46條、第47條第4項、第29條規定辦理，自不生效力；⒈查本件原告所提系爭自書遺囑正本，許登興在該正本上
有以複寫紙筆劃「XXX」之痕跡，並以複寫紙用筆劃「圈圈」塗銷其日期中之「86」年中之「6」字上，與經認證之自書遺囑原本有異，且未見公證人在該認證書、自書遺囑之原本及正本上，為有上開減刪塗改或形式上顯有可疑之點之記明，足見公證人於86年6月21日為本件系爭自書遺囑之認證時，該認證之自書遺囑正本尚無上開劃記、塗銷之情形。依上開情形可認許登興在公證人認證上開自書遺囑後，認為該自書遺囑內容與其本意尚有落差，乃不願再為該自書遺囑之意思，所以許登興才用複寫紙將該自書遺囑正本為上開故意塗銷行為。因認證書之自書遺囑正本與原本有同一效力，許登興持有後再加以上開故意塗銷自書遺囑正本之行為，依民法第1222條規定，其自書遺囑自視為撤回，已屬明確。
⒉依原告所提認證自書遺囑正本內容觀之，其中日期之「
86年」之「6」部分遭筆劃圈圈塗銷，惟未依民法第1190條、舊公證法第46條第3項、第47條第4項、第29條規定辦理即註明塗改之處所、字數並簽名，從而系爭自書遺囑已違反法定方式，顯然無效。且上開遭塗銷部分，究竟原係何字或將何字塗去，均無從辨識，顯非筆誤，更非於塗改後旁註文字，始之順暢，甚為明瞭，從而，該部分顯屬無效。
㈢系爭自書遺囑侵害被告之特留分，被告戊○○○、乙○○、丙○○依民法第1225條規定主張扣減權：
⒈許登興職業為三輪車之友，家庭生活實屬困難，能刻苦
積蓄購屋，已屬難得，被告戊○○○、乙○○、丙○○並無於繼承開始前因結婚受贈於被繼承人許登興，證人丁○○○所稱黃金數十兩、摩托車、電視機、傢俱等作為女兒即被告戊○○○、乙○○、丙○○嫁妝之用，非屬實在。原告所指被告戊○○○結婚照片上所配戴之飾品，係新郎 顏文章 所購買之K金飾品，許登興當時經濟不佳，並無購買金飾作為被告戊○○○之嫁妝。
⒉縱認系爭自書遺囑有效，亦顯然侵害被告之特留分，被
告戊○○○、乙○○、丙○○爰依民法1225條之規定，行使扣減權。
㈣兩造就系爭房地無法協議分割，又系爭房地為本國式3層
樓房，只有1個共同出入口，需用變價方式達到分割目的。被告戊○○○、乙○○、丙○○爰依民法第824條第2項第2款規定，請求鈞院判決變賣共有物而以價金分配各共有人。
肆、兩造不爭執事項：
一、許登興為被告丁○○○之配偶，亦為原告及被告戊○○○、乙○○、丙○○之父親，其於92年3月22日死亡，系爭房地為許登興之全部遺產，兩造均為許登興之繼承人。
二、系爭房地業經被告戊○○○、乙○○、丙○○辦理繼承登記為兩造公同共有，兩造就系爭房地並未訂立不予分割之協議，且對於分割方法無法達成協議。
三、上開事實，業經原告提出房屋稅繳款書（見本院卷一第17頁）、戶籍謄本（見本院卷一第91頁至第94頁）、遺產稅免稅證明書（見本院卷一第95頁）、土地登記謄本（見本院卷二第204頁至第205頁）、建物登記謄本（見本院卷二第206頁至第207頁）各1份為證，且為被告所不爭，堪信為真實。
伍、兩造爭執事項：
一、被繼承人許登興所為系爭自書遺囑是否真正？是否符合法定方式？
二、系爭自書遺囑是否遭被繼承人許登興故意塗改視為撤回？
三、系爭自書遺囑是否侵害被告之特留分？
四、系爭房地分割方式為何？
陸、本院得心證之理由：
一、系爭自書遺囑為被繼承人許登興所為，係屬真正且符合法定方式：
㈠經查，本院分別向高雄市第三信用合作社、大眾商業銀行
調取許登興之印鑑卡原本（分別於85年8月13日、85年5月6日留存於上開銀行），連同本院86年度認字第202815號認證書、系爭自書遺囑及認證請求書等文件之原本，囑託法務部調查局鑑定簽名及指紋，鑑定結果略以：丙類字跡（即86年度認字第202815號認證書、系爭自書遺囑及認證請求書之「許登興」簽名字跡）與甲（即高雄市第三信用合作社之「許登興」簽名字跡）、乙類（即大眾商業銀行印鑑卡上「許登興」簽名字跡）字跡筆劃特徵均相同，
A、C、D類（即認證書請求人欄、系爭自書遺囑立遺囑人欄、系爭房屋所有權狀之騎縫印）之指紋均相同等節，此有法務部調查局提供之鑑定通知書暨檢附之鑑定分析表各1份附卷可考（見本院卷二第76頁至第84頁）。從而，原告主張系爭自書遺囑為被繼承人許登興生前所製作，並於86年6月21日至本院公證處為認證等事實，應非無據。
㈡依本院調閱之86年度認字第202815號認證書及系爭自書遺
囑原本內容觀之，本院公證處所屬公證人 陳祺安 確於86年
6月21日在本院公證處認證系爭自書遺囑為在場之許登興簽名蓋章捺指印，許登興並提出身分證明文件證明為到場人本人，公證人陳祺安遂依法對系爭自書遺囑予以認證。依民事訴訟法第358條第1項規定，系爭自書遺囑應推定為真正。
㈢按法律上推定之事實無反證者，無庸舉證，民事訴訟法第
281條定有明文。被告戊○○○、乙○○、丙○○雖辯稱許登興於86年間因罹患巴金森式失智症，手部不能隨意自主操控，無法為系爭自書遺囑云云，並提出財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院函文（以下簡稱長庚醫院）1份（見本院卷一第194頁）及診斷證明書2份（見本院卷一第50頁至第51頁）為證。然查，被告所提出之診斷證明書分別記載：「許登興因眩暈及不自主運動曾於84年3月及87年5月至本院門診數次就診」、「許登興因巴金森氏失智症於87年11月23日至92年3月5日在本院門診治療」，長庚醫院函文主旨則為「許登興於84年間於本院之診斷紀錄有暈眩之記載，但無顫抖及巴金森氏症之相關紀錄」，是依被告所提前開證據尚不足證明許登興於86年間因病無法為系爭自書遺囑之事實。況且，本院依被告戊○○○、乙○○、丙○○之聲請函詢長庚醫院，併依職權詢問財團法人私立高雄醫院大學附設中和紀念醫院（以下簡稱高醫）有關許登興之病情，長庚醫院函覆略以：「許登興於84年至神經內科門診就診8次，主訴為頭暈；87年至神經內科門診就診5次，主訴為臉部咬合之肌肉不自主緊縮。查病歷並無記載雙手顫抖之情形。其於86年間僅4月6日至本院急診，診斷為急性尋麻疹」（見本院卷一第239頁），高醫亦函覆略以：「許登興有巴金森氏症，於88年2月22日在此方面有行動變慢之紀錄。其失智症於90年8月前後診斷。本院無86年6月間 許君 之就診紀錄，無法推斷其是否有生理和心智狀況異常」（見本院卷一第241頁）。依前開醫院函文可知，許登興並未於86年間因巴金森氏、失智症、手部顫抖等問題至該院就診，即不能證明被告上開所辯為真。又依前揭民事訴訟法第281條規定，系爭自書遺囑既推定為真正，原告自無庸舉證證明，然而被告戊○○○、乙○○、丙○○迄今未提出其他反證以實其說，是其辯稱系爭自書遺囑非許登興親書云云，自不足採。
㈣按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親
自簽名；如有增減，塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，民法第1190條定有明文。可知自書遺囑之法定方式為「立遺囑人親自書立遺囑全文」、「立遺囑人記明書立遺囑之年、月、日」及「立遺囑人親自簽名」三者，系爭自書遺囑既經認定係許登興親自書立，並符合上述法定方式，自應認為真正，而為有效。被告戊○○○、乙○○、丙○○固抗辯原告所提出之遺囑正本之日期有遭劃記，內容有塗改痕跡，然許登興未於塗改處簽名，且未依公證法相關規定辦理應屬無效云云。惟按民法第1190條規定之立法意旨，應在確保遺囑所載內容，均係出於被繼承人之真意，以昭慎重，並防止遭他人竄改變造，規定之重點應在於被繼承人應自書遺囑全文，至於未依法定方式所為增刪塗改，應視為無變更，而保持效力，尤其在增減塗改字句並不足以造成遺囑文義之變更，或造成無法辨識遺囑內容時，如拘泥於1190條規定之文義，而謂遺囑歸於無效，無異因噎廢食，反而有違該條文之立法原意。系爭自書遺囑為被繼承人許登興本人所寫，已如前述，雖然正本日期部分之「六」字有圈圈劃記之痕跡，但仍可辨識為「六」字，不影響遺囑本文真意，非屬變更遺囑文義或實質內容。依上開說明，本院認被繼承人許登興雖未依民法第1190條後段規定於上開劃記處簽名，尚不影響遺囑之效力。被告戊○○○、乙○○、丙○○辯稱系爭遺囑無效云云，尚不足採。
二、系爭自書遺囑並未遭被繼承人故意塗改，不生撤回之效力：㈠查，系爭自書遺囑原本上日期之「六」字上並無其他記號
，正本是由原本加複寫紙所複印成，正本上的「六」有疑似圈圈筆劃痕跡，且圈圈筆劃痕跡均係複寫紙所造成並無他人直接在正本上劃記等情形，經本院當庭勘驗無誤（見本院卷二第101頁），兩造對於勘驗結果均無意見，應可採認。
㈡被告戊○○○、乙○○、丙○○雖抗辯許登興於正本以複
寫紙劃記、塗改日期，應為故意塗銷之行為，應生撤回之效力云云。然查，原告所提系爭自書遺囑係屬真正，已如前述，雖該遺囑正本有於空白處劃「XXX」之痕跡，然無礙遺囑之內容，且雖於日期上有劃記，然仍可辨識原字，難認許登興有故意塗銷之行為，自不生撤回之效果，亦不影響系爭自書遺囑全文之效力。
三、系爭自書遺囑侵害被告特留分部分應屬無效：㈠按直系血親卑親屬為除配偶以外之第一順序遺產繼承人，
而配偶有相互繼承遺產之權，其與被繼承人直系血親卑親屬同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均，而其特留分為其應繼分2分之1，此觀民法第1138條第1款、第1144條第1款、第1223條第1款、第3款規定自明。查原告及被告戊○○○、乙○○、丙○○均為許登興之子女，被告丁○○○為許登興之配偶，是許登興之繼承人應有兩造共計
5人，依上開規定，兩造就許登興之遺產每人應繼分各為
5分之1，特留分各為10分之1。㈡次按遺囑人於不違反特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
處分遺產，民法第1187條定有明文。而特留分係繼承開始時，應保留於繼承人之遺產之一部分，被繼承人不得以遺贈或遺囑指定應繼分等方式，減損或剝奪繼承人此部分之權利，然就特留分以外之遺產，基於遺囑人得自由處分其財產之權利，仍得由遺囑人為自由處分，且一經遺囑人為處分之表示後，該部分即脫離繼承人得繼承之範圍，繼承人就該部分自不得主張其繼承權利，合先敘明。經查：原告所提出之系爭自書遺囑載明：被告戊○○○、乙○○、丙○○因出嫁時已另行給予相當特留分之財產不得再繼承，系爭房地則由原告繼承等情（見本院卷一第11頁至第12頁），依上開遺囑全文具體情形觀之，應屬被繼承人許登興以遺囑對於原告應繼分之指定，然該遺囑處分已侵害繼承人即被告丁○○○之特留分，首可認定。
㈢被告戊○○○、乙○○、丙○○則辯稱：其等於出嫁時並
無自許登興受贈財產，系爭自書遺囑所載有關受贈相當特留分之財產部分應屬不實云云。查，被繼承人許登興於被告丙○○及戊○○○結婚之際，與其等配偶 曾仁弘 、 顏永章 約定不給聘金、嫁妝，許登興也未給被告丙○○、戊○○○摩托車、黃金、家具等情，經證人曾仁弘、顏永章到庭證述明確（見本院卷二第102頁、第103頁），足徵被告戊○○○、乙○○、丙○○所言並非無據。證人丁○○○於本院雖證稱：因為女兒即被告戊○○○、乙○○、丙○○均已出嫁，有摩托車、黃金將近十多兩當作嫁妝，所以許登興才不分配財產給女兒等語（見本院卷一第281頁），然為被告戊○○○、乙○○、丙○○否認其證詞；參以證人丁○○○所述之「摩托車、黃金十多兩」是否相當於系爭房地價值之10分之1，原告並未舉證以利查明，且系爭自書遺囑僅記載「相當特留分」之財產，並未言明財產內容及價值，容有疑義。從而，被告戊○○○、乙○○、丙○○前開所辯，尚屬可信。是而許登興以系爭自書遺囑指定系爭房地歸原告所有，已然侵害被告戊○○○、乙○○、丙○○之特留分。綜上，許登興於遺囑中就被告4人應得特留分部分之處分，違反民法第1187條之強制規定而無效。
㈣又按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應
得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1125條前段定有明文。民法雖僅規定被繼承人所為之「遺贈」，致特留分不足時，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，惟被繼承人所為之「應繼分之指定」、「遺產分割之指定」等同樣有可能影響特留分，法理上亦應有其適用。查兩造均為許登興之繼承人，每人法定應繼分均為5分之1，每人之特留分均為許登興遺產10分之1，現許登興以系爭自書遺囑指定系爭房地由原告繼承，其指定應繼分確有侵害被告之特留分，然系爭自書遺囑尚不因此全部無效，受侵害之繼承人即被告仍得依民法第1225條之規定對侵害之繼承人即原告行使特留分之扣減權，附此敘明。
四、系爭房地應予以變價分割，且依系爭自書遺囑之內容，在不侵害被告之特留分之前提下，所得價金按原告取得5分之3，被告各取得10分之1之比例分配：
㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。再按共有物分割之方法不能協議決定者，法院得因各共有人之聲請命為以原物分配於各共有人或變價共有物，以價金分配於各共有人，民法第824條第
2項亦定有明文。另公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，此觀同法第830條第2項規定自明。又法院定分割方法時，應斟酌各共有人之利害關係及共有物之性質，為適當之決定，不受任何共有人主張之拘束，亦不得以原告所主張分割之方法不當，遽為判決駁回分割共有物之訴，亦有最高法院49年台上字第2569號判例意旨可參。
㈡查系爭房地為兩造所繼承之公同共有財產，兩造均為同順
位繼承人，上開遺產並無不能分割之情形，也無不分割之約定，兩造就上開遺產不能協議分割，業如前述；原告提起本訴，向被告等其他公同共有人表示終止公同關係之意思，請求分割系爭房地，依前開法條規定及判例說明，原告之請求於法有據，應予准許。
㈢又查，系爭1132之7地號土地上建有加強磚造3層樓房即
上開3694建號之建物，而該建物各樓層僅有1樓梯上下出入，只有唯一出入口，為兩造所不爭，應可採認。是本院審酌上開建物，第2、第3樓層並不具備使用上之獨立性，而須經第1層予以出入，故就此建物部分無法以原物分割，應可認定。又上開土地上既有3694建號之建物，如予原物分割，則於建物無法原物分割之情形下，徒增建物與基地使用關係之複雜；況且兩造因被繼承人之遺產範圍、分配等問題已生數起訴訟，關係交惡，倘就系爭土地為兩造分別共有狀態，將衍生更多糾紛，無法發揮經濟效用，對兩造均屬不利，是而原告請求依原物分割之方法，自不足採。本院認為就系爭房地以變價分割之方法為適當，亦即將系爭房地予以變價，以所得價金依兩造應得比例分配之，為最適宜、公允之方法。
㈣末查，被繼承人許登興以系爭自書遺囑指定系爭房地均由
原告取得，顯然侵害被告之特留分，然僅就侵害被告特留分即系爭房地10分之1範圍之處分為無效，業如前述；本院考量系爭自書遺囑之真意、共有物之性質、經濟效用、共有人之利益及保障被告特留分等因素，認系爭房地應予以變價分割，所得價金由被告獲得特留分部分，其餘均歸原告取得，即謂變價所得價金按被告各10分之1、原告為
5分之3之比例分配之。
五、從而，揆諸上開法律規定及最高法院民事判例意旨所示，原告本於繼承及分割遺產之法律關係，請求准予分割，為有理由，應予准許；又系爭房地應予變賣，所得價金按原告為5分之3、被告各10分之1之比例分配，應屬適當，爰判決如
主文第1項所示。
柒、按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度為伸張或防衛權利所必要者，因該行為所生之費用，法院得酌量情形命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第81條第2款著有明文。系爭遺產因兩造無法達成分割協議，原告遂提起訴訟，固依法有據，然被告於訴訟進行中所提出之分割方案，為伸張及防衛權利所必要，且兩造因系爭房地之分割而均蒙其利，依上開說明，本院認分割遺產之訴訟費用應由兩造依分得遺產之比例負擔始為公平，爰判決如主文第2項所示。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌於本院前揭判斷不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書、第81條第2款，判決如主文。
中華民國97年2月19日
家事法庭審判長法官廖家陽
法官郭文通法官楊佩蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中華民國97年2月19日
書記官黃勤涵