裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2754號刑事判決
裁判日期：民國107年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2754號上訴人即被告 應佳雯 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第230號，中華民國107年4月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第1026號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告應佳雯犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，依想像競合犯，從一重論以施用第一級毒品罪，為累犯，處有期徒刑9月，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：應佳雯上訴意旨略以：原審判決雖屬實，惟係被告過去所犯過錯，被告現固定前往戒癮診所取藥，被告如入監服刑，出獄後將面對另一陌生環境，且心生隔閡。因被告此次案件，被告之母傷心流淚，而造成白內障，被告甚為內疚，已與過去之友人斷絕往來。被告因腰椎受傷，須就醫復健，且被告現在之工作為被告之經濟來源，應從輕量刑，並給予緩刑等語。
三、按量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。經查，原判決已敘明：被告所犯之罪，應依想像競合犯從一重論以施用第一級毒品罪，被告為累犯，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治完畢及徒刑執行完畢後，仍尚未戒除施用毒品，顯見自制力薄弱，未能體悟施用毒品對己身傷害及社會負擔，所為顯不足取，兼衡其智識程度暨家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段，及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑9月。本院經核被告所犯之施用第一級毒品罪，其法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，且被告之犯行應依累犯規定加重其刑，原審審酌上開科刑事由後，僅量處有期徒刑9月，顯屬從低度量刑，並無量刑過重之不當，亦無輕重相差懸殊或裁量權濫用等情。次查，刑法緩刑之要件，係以行為人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。而被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑1年8月、10月確定，經入監接續執行，嗣於101年6月15日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於102年2月5日保護管束縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，此有本院之被告前案紀錄表可佐。則被告於106年12月12日，再為本案犯行，顯係於前案執行完畢後，5年內再因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，依上述說明，顯與得宣告緩刑之要件不符，原審判決未宣告緩刑，即無何等違誤，上訴意旨所稱應從輕量刑，並給予緩刑等語，即不可採，本件上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國107年11月8日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官郭豫珍法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國107年11月8日附件:
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第230號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告應佳雯女40歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度毒偵字第1026號），本院認不宜以簡易判決處刑（原受理案號：107年度簡字第1239號），改依通常程序審理，本院依簡式審判程序判決如下：
主文應佳雯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、應佳雯於民國95年間因施用毒品案件，經本院94年度毒聲字第2274號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院95年度毒聲字第471號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國96年1月31日因戒治期滿執行完畢，經臺灣新北地方檢察署於96年3月12日以96年度戒毒偵字第75號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，先後㈠經臺灣臺北地方法院98年度訴字第438號判決判處有期徒刑5月、3月，定應執行有期徒刑6月確定；㈡經本院98年度訴緝字第3425號判決判處有期徒刑7月、4月，另因贓物罪判處有期徒刑3月，定應執行有期徒刑1年確定；上述㈠㈡罪刑，與其另因犯詐欺案件經本院99年度簡字第336號判決判處有期徒刑3月確定一案，經法院裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，嗣於102年2月5日假釋付保護管束期滿執行完畢；㈢經臺灣士林地方法院98年度審訴字第337號判決判處有期徒刑7月、5月，定應執行有期徒刑10月確定；㈣經本院98年度易緝字第205號判決判處有期徒刑7月、5月，定應執行刑有期徒刑10月確定。
上開刑期接續執行，自98年11月27日入監，嗣於101年6月15日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於102年2月5日保護管束縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢（本案構成累犯）。詎仍不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106年12月12日晚上某時許，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓住處內以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於錫箔紙上、再以火燒烤生煙後吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年12月13日6時50分許，經警至新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓執行搜索勤務，並經應佳雯同意後採集其尿液送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命、嗎啡之陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告應佳雯所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院訊問時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院訊問及審理時坦承不諱，又被告於106年12月13日6時55分 許經警 採取其尿液送檢驗，結果呈鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命均陽性反應一節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年12月26日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：087859）、勘察採證同意書（見毒偵1026號卷第14、16、22頁）各1份在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、又按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告前因施用毒品案件，除經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢外，更曾經法院多次判處罪刑確定（詳如事實欄所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，被告於強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。
四、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其因施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一個施用行為同時觸犯前開2罪，屬想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。聲請簡易判決處刑書雖認被告分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品海洛因及同條第2項施用第二級毒品罪嫌，惟如上所述，被告係同時施用海洛因及甲基安非他命嗣經檢察官於本院訊問時當庭就起訴法條及適用想像競合關係予以補充更正，被告當庭表示沒有意見，業已保障被告之防禦權行使，本院自得就檢察官更正後之起訴法條予以審究，附此敘明。查被告有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治完畢及徒刑執行完畢後，仍尚未戒除施用毒品，顯見自制力薄弱，未能體悟施用毒品對己身傷害及社會負擔，所為顯不足取，兼衡其智識程度暨家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段，及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴、檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國107年4月25日
刑事第二十七庭法官陳明珠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許怡芬中華民國107年4月25日附錄本案論罪科刑所引法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。