裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1145號刑事判決
裁判日期：民國106年08月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1145號上訴人即被告 李彥鋒 選任辯護人 簡敬軒 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第89號中華民國106年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第4070號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強制罪部分撤銷。
李彥鋒犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、李彥鋒於民國（下同）104年5月中旬某日，在苗栗縣銅鑼鄉銅鑼工業區某工地，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向綽號「 阿偉 」之不詳姓名成年男子，購得⑴由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及⑵由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，可擊發，具殺傷力之之非制式子彈6顆，而自斯時起未經許可持有上開槍枝、子彈，並藏放在苗栗縣三灣鄉某處山區草叢或隨身攜帶，至105年8月16日為警查扣（詳後述）止，始終持有上開槍枝、子彈。
二、李彥鋒於105年8月16日下午2時50分許，攜帶上開槍枝、子彈，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車（下稱A車），行經苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○○0號「名順汽車保養廠」前，見 古堃圻 乘坐友人 李俊緯 駕駛之車輛（下稱B車）欲自該處離開，因認其與古堃圻有財務糾紛未解決，竟基於以強暴、脅迫妨害人行使權利之犯意，驅車斜擋在已發動引擎之B車前方，然後下車走到B車副駕駛座旁，敲打車窗、強拉車門，要求古堃圻下車未果，再取出上開槍枝，持續強拉車門，又走到B車正前方，持槍作勢瞄準古堃圻，而妨害古堃圻行使乘車離去之權利，並使古堃圻心生畏懼，致生危害於安全。嗣李俊緯趁隙駕駛B車附載古堃圻逃離現場後，古堃圻旋即報警處理，經警於同日下午3時35分許，在苗栗縣○○鄉○○村○○街○○號李彥鋒住處前，當場扣得上開槍枝、子彈而查獲上情。
三、案經古堃圻訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或
有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度臺上字第6122號、102年度臺上字第118號判決參照）。是本件扣案之上開槍枝、子彈，經查獲之苗栗縣警察局頭份分局初步檢視並拍攝照片後，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所為之書面鑑定報告即該局105年9月7日刑鑑字第1050078764號鑑定書，仍屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均當庭表示沒有意見（見本院卷第31頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
㈢另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身
作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）李彥鋒對於上開犯罪事實均
供認不諱（見本院卷第30頁反面、第45至46頁），核與證人即告訴人古堃圻及證人李俊緯於警詢及偵查時證述之情節相符（見偵查卷第43至44、49至50、77至79頁），並有扣案之上開槍枝及子彈等物足稽。而上開槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；上開子彈經該局鑑定結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，具殺傷力等情，亦有該局105年9月7日刑鑑字第1050078764號鑑定書1份附卷可按（見偵查卷第82至84頁）。此外並有槍枝初檢照片10張附卷足憑（見偵查卷第33至35頁）。
㈡綜上所述，足證被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其上開犯行均堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠按強制罪所施用之強暴、脅迫行為之程度，祇須妨礙被害人
意思決定或身體活動之自由者，即足當之；所稱「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內（最高法院103年度臺上字第1799號判決、臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第10號研討結果參照）。次按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院84年度臺非字第194號判決參照）。又未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院99年度臺上字第4123號判決參照）。查本件被告購得上開槍枝、子彈而未經許可持有後，另行起意，駕駛A車阻擋B車去路，令告訴人古堃圻無法乘坐B車離去，顯係以對物之強暴手段妨害告訴人古堃圻行使乘車離去之權利，而被告持上開槍枝作勢瞄準告訴人古堃圻、使其心生畏怖之行為，即屬妨害告訴人古堃圻行使權利之脅迫手段。
㈡核被告所為：①關於未經許可持有上開槍枝、子彈部分，係
犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告同時購得上開槍枝、子彈而未經許可持有之，係以一行為而觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。②關於以強暴、脅迫妨害告訴人古堃圻行使權利部分，係犯刑法第304條第1項之強制罪。③至被告所犯之上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及強制等2罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈢又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度臺上字第1862號、95年度臺上字第6157號判決參照）。查本件被告購得上開具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之之非制式子彈6顆後，非法持有之時間約長達1年3月之久，且曾在上開「名順汽車保養廠」前，公然持以作勢瞄準告訴人古堃圻，妨害告訴人古堃圻行使離去之權利，所為危害社會治安甚鉅，惡性難謂輕微，衡諸其犯罪情節，在客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故本件並無法依刑法第59條之規定予以酌減其刑，被告之選任辯護人請求依刑法第59條之規定予以酌減其刑，尚非可採。另上開槍枝、子彈係因被告持以作勢瞄準告訴人古堃圻，經告訴人古堃圻報警後，經警前往告訴人古堃圻之住處前，而當場查獲，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第45頁反面），並非因被告供述該槍彈之來源及去向，因而查獲，是被告縱於於偵查或審判中自白，亦無法依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定予以減免其刑。均附此敘明。
㈣沒收部分：
扣案之上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈6顆，經鑑定認均具殺傷力，業如前述，除其中2顆非制式子彈因於鑑定時經試射擊發，剩餘彈殼，不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法院94年度臺上字第3195號判決參照），且欠缺刑法上之重要性，不予宣告沒收外，餘均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈤上訴駁回部分：
原審調查後，認被告未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條前段（原判決漏引前段）、第42條第3項前段、第38條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾於98年間犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經原審判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣3萬元，緩刑5年，於100年4月11日確定（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按），詎仍不知悔改，於緩刑期間猶無視法律禁止，擅自購入上開具殺傷力之改造手槍1枝及土造子彈6顆，持有之期間約長達1年3月之久，且不顧上開槍彈對不特定人生命、身體安全構成之威脅，予以攜帶外出，又為迫使告訴人古堃圻與其談判，竟在供公眾通行之道路上，以擋住B車去路、持槍作勢瞄準告訴人古堃圻之強暴、脅迫手段，妨害告訴人古堃圻行使乘車離去之權利，亦使告訴人古堃圻飽受驚嚇，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯罪、態度尚佳，及其係高中畢業學歷之智識程度，從事服務業、收入不穩定、已婚、育有1女之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1千元折算1日，以示懲儆。又以扣案之上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈4顆，均係違禁物，並依刑法第38條第1項之規定宣告沒收云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨雖指摘原判決此部分量刑過重云云，惟查量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院102年度臺上字第4783號判決參照）。本件原判決審酌前開一切情狀，量處被告此部分有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
㈥撤銷改判部分：
原審調查後，認被告強制罪部分犯行明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查被告犯後就此部分於本院審理中已與告訴人古堃圻達成和解，此有和解書1份在卷可稽（見本院卷第53頁），原判決未及審酌上開已和解之事實，容有可議。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分量刑過重，非無理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾於98年間犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經原審判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣3萬元，緩刑5年，於100年4月11日確定（已如前述），詎仍不知悔改，於緩刑期間猶無視法律禁止，為迫使告訴人古堃圻與其談判，竟擅自持上開改造手槍1枝及土造子彈6顆，在供公眾通行之道路上，以擋住B車去路、持槍作勢瞄準告訴人古堃圻之強暴脅迫手段，妨害告訴人古堃圻行使乘車離去之權利，亦使告訴人古堃圻飽受驚嚇，其所為對告訴人古堃圻之自由權利及社會秩序所生危害非輕，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯罪、且已與告訴人古堃圻達成和解，態度尚佳，及其係高中畢業學歷之智識程度，從事服務業、收入不穩定、已婚、育有1女之生活狀況等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、刑法第304條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國106年8月22日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官簡璽容法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
除強制罪部分不得上訴外，餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國106年8月22日附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。