裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第71號刑事判決
裁判日期：民國108年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第71號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林峰全上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審易字第906號，中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第339號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林峰全持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點零柒公克），沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點零柒公克），沒收銷燬。
事實
一、林峰全基於持有第一級毒品海洛因犯意，於民國107年1月
3日13時10分前某時許，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳、綽號 豬仔 之成年男子購入海洛因1包（驗後淨重為0.07公克），而非法持有之。嗣於107年1月3日13時10分許，在高雄市○○區○○路與鼎山街口，因騎車未依兩段式左轉並逆向行駛而為警盤查時，林峰全旋即將該包海洛因塞入口中嗣再吐出，而經警於林峰全之機車下方發現及查獲。
二、林峰全另基於施用第二級毒品 甲基 安非他命，於107年1月
3日13時55分為警採尿時起回溯120小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年1月3日13時10分許，在高雄市○○區○○路與鼎山街口，因騎車未依兩段式左轉並逆向行駛為警盤查，經採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應而查獲。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決所引用之下列被告以外之人於審判外之陳述，被告林峰全僅爭執証明力，未於言詞辯論終結前，對證據能力聲明異議，審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，作為證據係屬適當，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開持有第一級毒品海洛因一小包之事實，業經被告林峰全於原審及本院審理時認罪自白坦承不諱，並有海洛因1包、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、高雄市政府警察局107年3月6日高市警刑鑑字第10731437500號鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、照片可稽，事證明確，其持有第一級毒品海洛因一小包，此部分犯行堪以認定。
二、訊之被告林峰全承認於前揭時間採尿，亦不爭執檢驗呈現甲基安非他命陽性反應結果，惟堅詞否認有施用第二級毒品犯行，辯稱：我沒有吸食安非他命云云。惟查：警方採取被告林峰全之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，驗出有甲基安非他命陽性反應，此有該公司107年1月22日濫用藥物檢驗報告可稽（安非他命120ng\\ml、甲基安非他命599ng\\ml），又被告早於85年即開始施用甲基安非他命，其後﹑亦先後經臺灣高雄地方法院，以97年度審訴字1078號、102年度審訴字第100號分別判決認定其施用第二級毒品甲基安非他命之事實，其迭次施用毒品之行為，已歷二十餘年，縱未經鑑定業已成癮，亦堪認確已積習難改，又被告林峰全遭查獲其持有之一小包海洛因之包裝袋上，只含有海洛因成分，未發現含有其他毒品成分，此有法務部調查局108年3月19日調科壹字第10823202710號函可憑（見本院卷第30頁），因該包裝袋上，既未發現含有其他毒品成分（包括安非他命），而被告尿液經驗出有甲基安非他命陽性反應，此可見被告應有施用甲基安非他命，事證明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其施用甲基安非他命犯行已堪認定。
三、核被告林峰全事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第
1項之持有第一級毒品罪；被告事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告 林峰全前 因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處徒刑，並合併定徒刑11月，103年8月4日執行完畢，有前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依其多次施用毒品前科，並於執行完畢後五年以內再犯本次施用第一、二級毒品犯行，顯見其對刑罰之適應性尚難予以矯治，審酌上情爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審就被告林峰全持有第一級毒品海洛因部分予以論科，固非無見，惟查：（一）被告林峰全持有第一級毒品海洛因，其法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金之罪，原判決僅科處拘役15日，依一般實務量刑標準，其量刑顯屬過輕。（二）被告林峰全尿液驗有安非他命陽性反應，其應有施用第二級毒品安非他命情事，原審此部分判決無罪，亦有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌被告林峰全前有多次毒品前科，經過多年仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件持有及施用毒品罪，顯見其自制力不足，(惟已依累犯規定加重其刑，不再重複評價)其施用毒品危害自己身心健康等一切情狀，就其持有第一級毒品海洛因部分，量處有期徒刑3月，就其施用第二級毒品安非他命部分，量處有期徒刑4月，並均諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。並定其應執行刑為有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。
扣案白色粉末1包（含包裝袋）送驗確含海洛因，有凱旋醫院高市凱醫驗字第52709號濫用藥物成品檢驗鑑定書可按，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第
1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經一審檢察官李宛凌提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國108年4月10日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分不得上訴。
施用第二級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月10日
書記官黃琳群附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。