裁判字號：最高法院96年台上字第2492號刑事判決
裁判日期：民國96年05月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二四九二號上訴人甲○○
丙○○共同選任辯護人 蔡錫欽 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年九月七日第二審判決（九十三年度上訴字第七０一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二五一一一、二五四００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○於警詢、偵查及第一審審理中之自白。上訴人乙○○、甲○○確為警查獲持有毒品Ｋ他命三包、Ｋ他命毒品稀釋用添加劑六包、夾鍊袋、電子秤等物之事實，業據乙○○、甲○○自承不諱，而扣案之白色粉末三包經送驗確為第三級毒品Ｋ他命（合計驗後淨重六百點一六公克），有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份在卷可稽，並有Ｋ他命三包、Ｋ他命毒品稀釋用添加劑六包、包裝及分裝毒品用之夾鍊袋（大）（小）各一包、錫箔紙一捲、筷子一支、鐵匙子一支、電子秤二台扣案可資佐證。又甲○○於偵查中陳稱「他（指乙○○）要我幫其賣」「我沒地方住，他叫我去住他家」「（問當時你要求代價否﹖）沒有，但我要求他替我出機票錢，約新台幣（下同）八、九千元」「（問乙○○拿多少給你賣？）就查扣數量」「（問乙○○叫你價錢賣多少﹖）未說明價額，他說依市價賣」；甲○○於第一審審理時仍陳稱：「（問扣案毒品如何而來？）是被告乙○○的。（問乙○○是在何時？何地交給你的？）我在九十二年十二月七、八日回台灣，乙○○在他家交給我，他說他手上有一包Ｋ他命，他叫我去問價錢，看是否有人需要Ｋ他命，他叫我去問，我就去問了幾個人，但是確切的名字我不曉得，他們告訴我依當時的價格去推算五百公克約十八萬左右，後來找到丙○○，跟丙○○說我這裡有Ｋ他命請他下來看。（問監聽譯文是你與乙○○的對話？）是。（問監聽錄音帶是在談什麼內容？）我跟乙○○講等一下有人要下來，可能是買主，我指的人就是上訴人丙○○，但我在電話中並沒有提到丙○○的名字，所以我才會跟乙○○確認價錢，但後來與丙○○並沒有成交。（問乙○○交給你Ｋ他命時，他知不知道你是要拿去談價錢販賣？）他知道，他叫我去問」。乙○○交付Ｋ他命給甲○○，係叫甲○○去問價錢，而甲○○也確實依其指示去詢問價錢，乙○○若無販賣之意，何須交付Ｋ他命予甲○○，並請甲○○去詢問價錢。又甲○○於找到可能之買主後，還向乙○○確認價錢，此項Ｋ他命並非甲○○向乙○○購買，若非二人有販賣之意圖，何須由甲○○向乙○○確認價錢。又若渠二人無販賣之意圖，何以Ｋ他命為乙○○所有，甲○○能自作主張自乙○○屋內自行拿取Ｋ他命而交付予丙○○，是乙○○交付毒品予甲○○，係請其去詢問價錢，並看是否有人需要將之販賣等情，業經證人甲○○於第一審具結證述明確，核與乙○○與甲○○電話聯絡之監聽譯文內容相符合，且此監聽譯文亦經第一審當庭勘驗結果為：監聽譯文錄音帶內容與偵卷所附之譯文內容相符，參諸證人甲○○自警詢、偵查以至第一審多次供述，均陳述一致，無矛盾反覆之情，並有如上之扣案物，可資佐證證人甲○○之證詞，應堪可信，故乙○○係基於販賣之意交付該批Ｋ他命予甲○○。又據甲○○於偵查中陳稱：「我是叫他先拿回嘉義，問有人需要否，或是你有需要，價錢以後再談，不然先放你處」；甲○○於第一審陳稱：「我問丙○○需不需要毒品，他說不用，然後我把毒品交給他，請他看看有沒有人要」「（問丙○○為何同意把毒品帶回去﹖）我請他把毒品帶回去看看是否有人要，他答應」「（問丙○○知道你要把Ｋ他命拿去賣否﹖）他應該了解，他知道我在找買主」。丙○○於偵查中亦自承：「（問甲○○是否如此說﹖）是」「（問你帶回毒品是否要替甲○○販賣﹖）我有跟甲○○講不一定有人要」「（問你帶回毒品之意思﹖）我有說不一定有人要，甲○○說先放在我那邊」等語。按甲○○把毒品交給丙○○時稱「看看有沒有人要」，丙○○同意把毒品帶回，並回答稱「不一定有人要」，是依雙方之前開對話，丙○○已有同意為 陳清松 尋找買主，只是不確定是否可以找到買主，則丙○○應係寓有為陳清松找買主之意而攜回並持有毒品，其仍應負意圖販賣而持有毒品之責。本件既查獲乙○○持有高達六百點一六公克Ｋ他命、Ｋ他命毒品稀釋用添加劑六包、電子秤、分裝袋（大）（小）各一包等物，如非意圖販賣，何須如此大費周章，顯見其應確有意圖販賣Ｋ他命之犯罪意圖無疑。乙○○與甲○○二人間，及甲○○與丙○○二人間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同意圖販賣而持有第三級毒品各罪刑（甲○○為累犯），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於乙○○辯稱：朋友問我要不要施用毒品，我說好，朋友就給我這些毒品，之後我去大陸跟甲○○吃飯時，跟他說朋友有給我Ｋ他命毒品，甲○○說過一陣子他要回台灣辦結婚的事，所以我請他詢價，因為我不曉得朋友給我這些毒品價值是怎樣的，我不是要販賣的；丙○○辯稱：我沒有要幫甲○○販賣毒品，是甲○○說要出國暫時寄放在我這裡云云，何以均不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁、說明。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人等有上揭犯行，尚與經驗法則或論理法則無違。其等上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，分別指摘有理由不備、矛盾，不適用法則、適用不當，採證違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。次查原判決已就依證人保護法第十四條第一項之規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」及證人保護法施行細則第二十一條規定：「本法第十四條第一項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄」，而經第一審遍閱九十二年十二月十一日偵訊筆錄及本件其他偵查卷宗，均未有任何承辦檢察官同意適用證人保護法之記載；再參以本件係在乙○○住處當場查獲毒品，亦非因甲○○之供述，而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，與證人保護法第十四條第一項所規定之要件亦有所未符，是尚無減刑或免刑之餘地，於理由詳加論述說明，尚無違法之處。甲○○上訴意旨任意指摘原判決未按證人保護法及毒品危害防制條例第十七條減刑，尚有不適用法則之違法云云，尚非上訴第三審之適法理由。再門號0000000000號（含ＳＩＭ卡）行動電話一具，原判決既認該電話與意圖販賣而持有毒品並無直接關係，爰不予宣告沒收。甲○○上訴意旨仍爭執該電話非其所有，亦非合法上訴理由。又本件Ｋ他命毒品稀釋用添加劑六包已扣案，原判決認係供乙○○、甲○○二人共同意圖販賣Ｋ他命犯罪所用之物，在共犯責任範圍內，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，予以宣告沒收，亦無適用法則不當之問題。雖原判決主文與事實所記載之數量稍不一致，但該物品既已扣案，且數量確為六包，尚不影響其一致性，亦與判決結果不生影響。乙○○上訴意旨執此指摘原判決違法，尚非第三審上訴之適法理由。依前揭說明，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年五月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十五日
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