裁判字號：最高法院96年台上字第2486號刑事判決
裁判日期：民國96年05月04日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二四八六號上訴人甲○○選任辯護人 蘇文奕 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第九三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第八號《原判決漏載》、第二六九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論上訴人以共同意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易，未遂罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。係依憑上訴人供承：0000000000之手機號碼乃伊所租用等情不諱，參酌證人即台南市警察局第四分局長樂派出所警員洪○良於偵、審中證稱：民國八十八年一月七日晚，伊撥打同日之中華日報廣告所刊登之上開電話後，一女子於電話中告知性交易之代價新台幣五千元，要伊在台南市○○路○段與康樂街口等候，翌日凌晨上訴人載送未滿十八歲之少女Ａ４（姓名年籍詳卷）前來，該少女下車後，伊上前欲逮捕上訴人時，上訴人即逃脫；證人Ａ４於警詢時，經警員提示上訴人之口卡（應為身分證影本），請其指認是否為載伊至前開地點之男子時，供證：認識各等語，及八十八年一月七日中華日報第三十四版刊登之廣告影本（登載：「兼差專櫃美髮店護膚24外叫0000000000」等旨）、泛亞電信股份有限公司（下稱泛亞電信）之客戶基本資料回函等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有媒介使未滿十八歲之人為性交易犯行，及辯稱：伊自八十七年十二月底起，將上開手機借予綽號「 小莉 」之女子使用，伊不認識Ａ４，亦未曾載送Ａ４至前揭地點洽談性交易云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）證人洪○良於第一審審理時固證稱：當晚伊係蹲在右前座車門外側處，透過車窗與乘坐於駕駛座之男子對談，車內並未開燈云云，惟其亦證以：當時因為站得很近，所以由現場超商的光線可以看清司機之面貌；嗣於原審審理時再供證：「（辯護人問：既然超商光線無法照到車內，你又只看到駕駛側面，如何確定當時開車的人就是被告？）當時車子開到我的左前方，我有蹲下來看，且有與駕駛對談，故有看到駕駛，所以與光線無關，且當時超商的光線很亮。」，「（審判長問：你當時是否正面與駕駛交談？）是。（審判長問：當時車內雖然未開燈，但超商前面燈光很亮，足以看到車內？）是。我站在騎樓，車子是順向停駛，被告是靠外側，車子停妥後，被告將右邊車窗搖下來，車開來時我半蹲在車子的右前方，隔了一個人與被告約交談了一分鐘，價錢談妥後，繞過車子後方，從右到左準備走到駕駛座前方逮捕被告，這時我看到被告側面，然後被告就開車逃跑。」等語，足證上訴人應為案發當日載送Ａ４女子至現場，並與證人洪○良進行媒介性交易之男子無誤。（二）證人Ａ４於檢察官偵查中雖稱：伊不悉所認識之人就是上訴人，亦不確定案發當日駕車者就是上訴人；並於第一審審理時證以：伊對在場之上訴人並無印象，亦無法指認當日開車之人各等語。惟其於八十八年二月三日警詢時已供證：認識上訴人云云，且其於警詢時所指認之上訴人身分證影本上之照片，經原審當庭檢視，與上訴人現今之面貌，並無差異，且證人Ａ４於警詢時之指認，距離案發時間較近、記憶較清晰，其於警詢之指認應較可信。其於偵、審中所證，乃事後迴護之詞，要難採為有利上訴人之認定。（三）上訴人雖辯稱：伊自八十七年十二月底起，將上開電話借給他人使用云云，惟上訴人如無意再使用該電話，即應逕行停話，何須租用後再借予他人，上訴人應與當晚接聽電話之不詳姓名之成年女子間有共同媒介未滿十八歲女子為性交易以營利之犯意聯絡之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）依泛亞電信之客戶基本資料回函，上訴人之行動電話號碼為0000000000號，並非刊登於廣告上之0000000000號，原判決認定之事實與其所採用之證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法。又上訴人之0000000000號行動電話自八十七年十二月底借給綽號「小莉」之女子使用，參諸上訴人於八十八年三月二十五日入監服刑後，該門號仍繼續使用中之情事，及證人洪○良證稱：當日撥打該行動電話時，由一女子接聽等語，足徵上訴人之辯解屬實，原審未加調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）原判決認定要求證人Ａ４指認上訴人口卡之警員係洪○良等情。惟依證人Ａ４之警詢筆錄，詢問人既係陳○彰而非洪○良，則要求Ａ４指認之警員似非洪○良，且當日證人Ａ４係答稱：認識口卡片之上訴人，但不確定云云，則警員應非詢問證人Ａ４，當日載送Ａ４者是否即係該口卡之人，原判決有理由矛盾之違法。又警方曾否以上訴人之身分證影本供Ａ４指認，仍有疑義，原審未予詳查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：（一）依八十八年二月三日警詢筆錄所載，製作筆錄及提示上訴人口卡（身分證）之警員乃陳○彰，並非洪○良（見警卷第七頁），雖原判決理由三之㈢，將提示上訴人口卡（身分證）予證人Ａ４指認之警員「陳○彰」誤植為「洪○良」，因係文字之顯然誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，乃原審應另行裁定更正之問題；又證人Ａ４於八十八年二月三日警詢時，經警員提示上訴人之口卡（身分證）後，已明確證稱：上訴人是案發當日凌晨載送伊至台南市○○路、康樂路口之人等語，原判決以證人Ａ４之警詢證述，資為不利上訴人之論據之一，自無採證違反法則之情形；至上開警詢筆錄雖記載係提示上訴人之口卡，然陳○彰警員已於原審證稱：原筆錄所載之「口卡」應係「身分證」之誤等語（見原審卷第六十七頁），且本件警卷資料中僅有上訴人之身分證影本及證人Ａ４之口卡各一紙（見警卷第十一、十二頁），並無上訴人之口卡資料，原判決因而認定警員陳○彰當日確係提示上訴人之身分證影本，並無判決理由矛盾之情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）本件用以媒介性交易之聯絡電話0000000000乃上訴人所租用，為上訴人所直承，雖其以該電話於案發前已借與綽號「小莉」之人使用等語為辯。惟上訴人於警詢時已供認：不悉「小莉」之真實姓名及去向云云（見警卷第二頁），原審未予調查，自與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合；又據證人洪○良所證，其當日撥打該行動電話時係由一女子接聽，原判決因而認定上訴人與該名不詳姓名成年女子有共同媒介未滿十八歲女子為性交易以營利之犯意聯絡，亦無違反證據法則之情形，上訴意旨妄指為違法，亦非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年五月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官蔡國在法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月九日
Ａ