裁判字號：臺灣桃園地方法院108年重訴字第139號民事判決
裁判日期：民國108年09月20日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決108年度重訴字第139號原告 劉永熙 訴訟代理人 陳鼎正 律師
高靖棠 律師被告 王翠英 訴訟代理人 吳奕綸 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國108年8月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
一、被告應將如附表一所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：伊前於民國82年間為如附表一所示土地之所有權人，於82年6月17日就附表一所示土地設定如附表一所示抵押權（下簡稱系爭抵押權）予被告以為擔保，擔保債權金額如附表一所示，然設定後無債權債務關係存在，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在。為此，爰聲明如主文所示。
二、被告則以：如附表一所示抵押權既經登記於土地簿冊公文書，應推定存在，故原告對於所擔保之債權是否存在，應負舉證責任，然原告至今並未提出具體事證證明其已清償；且原告主張所擔保之債權已罹於時效，惟對於該債權究為何，未舉證以實其說。如附表一所示抵押權所擔保債權，應係擔保日後出售土地所得之價金及150萬元之借款等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告前為如附表一所示土地之所有權人，曾於82年6月17日就附表一所示土地設定系爭抵押權予被告，擔保債權金額與設定權利範圍如附表一所示，系爭抵押權存續期間係至83年
6月14日止等情，有如附表一所示土地之土地登記第一類謄本在卷可參（見本院卷第55至125頁），且既為兩造所不爭執，當可信為真實。
四、得心證之理由：
（一）按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則；且抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效（最高法院99年度台上字第1470號判決、102年度台上字第2069號判決參照）。又關於抵押權所擔保之債權，如契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，固非法所不許（最高法院47年台上字第53
5號判例、85年度台上字第1496號判決參照）；然而抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定將來應發生之債權而設定外，若所擔保債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此際，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154號判決參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決參照）。原告既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就其等所主張存在之債權負舉證責任。
（二）經查，系爭抵押權之設定雖登記為原告擔保債務而為之，然原告有無實際向被告借用款項或被告有無交付借款，兩造間存有爭執，揆諸上開規定，依法自應由抵押權人即被告對原告設定系爭抵押權後，確有放款借貸之事實負舉證之責任。然被告對此迄今均未能提出任何證據加以證明，以致系爭抵押權究竟有無可受擔保之借款債權存在，存有疑問，自應負擔事實不明之不利益。
（三）次查，被告抗辯如附表一所示抵押權所擔保債權，應係擔保日後出售土地所得之價金及150萬元之借款云云，然質諸證人 江白 到庭證稱：「因為原告欠我的錢沒有辦法還，所以把系爭土地送給我，但是因為稅務的關係，所以設定抵押，但因為我之後要回美國，我很少回台灣，我想說設定抵押就用被告王翠英的名義，而且被告王翠英一個人在台灣，我跟原告劉永熙說系爭土地出售之後價金直接給被告王翠英即可，原告劉永熙也答應了，當初原告劉永熙簽授權書給我也是希望可以把系爭土地賣掉。授權書包含我可以全權處理出售系爭土地，但是我不懂相關法律，所以我也就沒有處理了。後來系爭抵押權設定登記是原告劉永熙、我、被告王翠英三個人一起去辦理的。後來出售系爭土地的事情，因為我不懂相關法律，所以我沒有處理就回美國了，被告王翠英也沒有處理」等語，足認被告當時非與原告間存有任何債權債務關係，訴外人江白與原告係因欲將系爭土地出售而簽立卷附授權書等情，非屬無據。尚難認兩造間就系爭抵押權擔保債權存在、並達成合意之事實。
（四）況查，經本院函詢桃園市大溪地政事務所，該所函覆稱系爭抵押權設定申請書及相關資料已逾法定保存年限，業經銷毀在案，無從提供等情，有該所108年3月29日溪地登字第1080004253號函在卷可參（見本院卷第55頁），則關於系爭抵押權於設定時所附之借貸契約（無論公契或私契），均付之闕如，被告既然未能舉證證明系爭抵押權確有擔保之借款債權存在，則原告求予確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告予以塗銷，自屬有據。
（五）原告請求有理由，已如前述，則系爭借款債權請求權是否已罹於15年時效或系爭抵押權是否已罹於5年除斥期間，無論如何認定，均與結論無關，不再論述。
五、從而，原告訴請如主文第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年9月20日
民事第五庭法官林常智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年9月20日
書記官陳子彤附表一：
登記日期82年6月17日桃園市大溪地政事務所溪字第010898號設定義務人：劉永熙┌──┬──────────┬───┬───────┬────────┬────────┐│編號│土地區段│地號│所有權人│設定權利範圍│所擔保債權總金額│││││││││││││權利種類：抵押權│新臺幣（下同）││││││││├──┼──────────┼───┼───────┼────────┼────────┤│1│桃園市○○區○○段│376│劉永熙│全部│800萬元│├──┼──────────┼───┼───────┼────────┤││2│桃園市○○區○○段│376-1│ 陳心怡 │全部││├──┼──────────┼───┼───────┼────────┤││3│桃園市○○區○○段│376-2│ 洪騰勝 │全部││├──┼──────────┼───┼───────┼────────┤││4│桃園市○○區○○段│376-3│ 陳心柔 │全部││├──┼──────────┼───┼───────┼────────┤││5│桃園市○○區○○段│376-4│洪騰勝│全部││├──┼──────────┼───┼───────┼────────┤││6│桃園市○○區○○段│376-6│ 郭美霞 │全部││├──┼──────────┼───┼───────┼────────┤││7│桃園市○○區○○段│376-7│陳心柔│全部││││││（2分之1）│││││││陳心怡│││││││（2分之1）│││└──┴──────────┴───┴───────┴────────┴────────┘