裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上易字第184號刑事判決
裁判日期：民國111年07月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第184號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告林璟鋐上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院111年度審易字第202號，中華民國111年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第19018號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林璟鋐犯踰越門窗竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林璟鋐意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國110年9月2日13時48分許，至高雄市○○區○○街00號 胡登翔 住處外，手持不明物品而伸入上開住處安全鐵門縫隙內，竊取胡登翔所有之電線2條，得手後將電線置於腳踏車置物籃而離去。嗣因胡登翔發現電線失竊後，遂報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經胡登翔訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官於本院行準備程序時，對本判決以下引用具傳聞性質之審判外供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第113頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。另被告林璟鋐經合法傳喚，未於本院行準備程序及審理期日到庭，然其於原審時已明示同意有證據能力（見原審審易卷第29頁），且於提起上訴時，亦僅在上訴理由狀內就量刑部分請求輕判，未就證據能力有所爭執（見本院卷第15頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及得心證之理由：㈠訊據被告於警詢及偵、審中均坦承有於前揭時、地，竊取告
訴人胡登翔所有電線之事實（警卷第3頁、偵查卷第15頁、第85頁、原審院卷第25頁、第33頁），核與證人胡登翔於警詢之證述情節相符（警卷第7頁、偵查卷第50頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、胡登翔出具之贓物認領保管單各1份、監視器影像翻拍照片15張在卷可稽（警卷第13頁、第21頁、第27至33頁、偵查卷第105至112頁）。至被告否認係以持物伸入上開鐵門縫隙方式竊取電線，辯稱：該兩條電線均係其在鐵門外拿取的云云。經查：
1.證人胡登翔於警詢及偵查中證稱：本件遭竊處所是我住所公寓1樓，那是我堆放材料的地方，該處鐵門不會整個關起來，我記得電線是放在鐵門內，被告應該是趴下從外面將電線勾出來等語（警卷第7頁、偵查卷第50頁）。
2.本院勘驗現場監視錄影畫面結果如下：影片1分38秒(監視器顯示時間13:44:47)：被告經過告訴人住處門前並四處張望。影片1分52秒(監視器顯示時間13:45:01)：被告前往告訴人住處門前。影片2分04秒至3分07秒處(監視器顯示時間13:
45:13至13:46:17)：被告在告訴人住家門前將傘放下，彎腰蹲下，背部起伏來回移動，無法看清做何動作，但手上未拿任何物品而撐傘離開。影片4分13秒(監視器顯示時間13:47:
23)：被告再度至告訴人住家門前，此時其右手未拿取任何物品，伸向告訴人家中右前方似在拿取某物。影片4分14秒至4分23秒(監視器顯示時間13:47:24至13:47:33)：被告彎腰蹲下，此時可見右手已拿著某物，並側肩右手前伸，背部持續起伏來回移動。影片5分09秒(監視器顯示時間13:48:19)：被告手上拿著一綑電線，離開告訴人家中，有勘驗筆錄1份在卷可參（本院卷第98、99頁、第103至121頁）。由上勘驗過程可知，被告兩次至案發現場，均先下蹲數十秒後再為起身，雖因攝影角度未能目擊被告下蹲係在進行何事，惟由其下蹲後側肩右手前伸，且背部持續起伏來回移動等節，確與下蹲欲拉取前方某物時，會先側肩伸手，再因手部動作牽動背部，背部會呈現來回起伏之動作相似，此與告訴人前稱電線係放在鐵門內，被告係自鐵門縫隙取出電線等語即屬相符。況若該電線如被告所言，係置於告訴人住處鐵門外側，被告於初次到場時直接取走即可，為何還要先後2次前來現場，並均下蹲為前述動作後，始能順利竊得電線離去，益徵告訴人前開所指，應屬有據。再者，被告第2次至現場時，右手並未拿取物品，其先向告訴人住處右前方伸手（此時因攝影角度無法看到伸手取得何物），待收手後再向前彎腰蹲下後，此時可見其右手已持有某物，嗣其再接續側肩伸出右手為前述拉取電線之動作，足認其手持之該物，應係當場尋得欲供竊取電線所用之物無疑，否則其無特別手持該物再伸出取物之必要。是本件被告係手持不詳物品，伸入告訴人鐵門縫隙竊取電線等情，堪已認定。被告辯稱僅係在告訴人門外竊物云云，難認可採。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告有為上開竊盜犯行，應可認定。
二、論罪說明㈠按刑法第321條第1項第2款規定將「門窗」、「牆垣」、「其
他安全設備」並列，則所謂「門窗」專指門戶而言，應屬狹義，即指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言；而所謂「其他安全設備」，指門窗、牆垣以外，依通常常觀念足認防盜之一切設備而言。又刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門窗、牆垣或安全設備之行為，使該門窗、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。查被告以手持不明物品，伸入上開住處鐵門縫隙內之方式，竊取告訴人所有電線，已使該鐵門喪失防閑作用，是其所為係犯刑法第321條第1項第2款之踰越門窗竊盜罪。公訴人認上開鐵門係屬安全設備，被告所為係犯係犯踰越安全設備竊盜罪，尚有誤會。惟因起訴法條之款、項同一，自無變更法條之必要，併予敘明。
㈡被告前因竊盜案件，經原審以108年度簡字第130號判處有期
徒刑3月確定；又因侵占案件，經原審以108年度簡字第2588號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定；復因竊盜案件，經原審以108年度審易字第1049號判處有期徒刑7月，嗣於臺灣高等法院高雄分院以108年度上易字第636號審理時，撤回上訴而確定；上開4罪，由原審以109年度聲字第93號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於109年9月5日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固應成立累犯，然本院考量被告本案所竊取之電線2條僅價值1,000元，據證人胡登翔證述在卷甚明（警卷第8頁），復該電線又經告訴人領回，有卷附贓物認領保管單可參，是本案告訴人遭竊財物價值非高，且經領回贓物後，等同實際未受有財產損失，相較被告所犯刑法第321條第1項第2款規定，一旦加重最低本刑，至少需判處有期徒刑7月，堪認本案如適用累犯加重之規定，將致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，符合前揭解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形。從而，被告所為形式上固構成刑法第47條「累犯」要件，惟審酌各項量刑事由後，本案認為處以法定最低本刑，即足以評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰不加重其法定最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
三、上訴論斷㈠原審認被告罪證明確，而予論科，固非無見。惟查：1.被告
所犯應成立刑法第321條第1項第2款之踰越門窗竊盜罪，業如前述，原判決認被告僅成立刑法第320條第1項之普通竊盜罪，即有未合。2.本件被告雖成立累犯，惟無依法加重其刑之必要，原審認應加重其刑，亦有未洽。是本件被告以原判決量刑過重為由，提起上訴，並無理由。檢察官上訴指摘本件應成立加重竊盜罪，原判決適用法律錯誤，則為有理由，且原判決併有前揭2.之疏失，同屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非無謀生能力，竟不思
以正當途徑賺取財富而為本案加重竊盜犯行，考量被告所竊財物價值非高，犯後坦認有為竊物犯行，該所竊得之物已經告訴人領回，兼衡以被告於警詢時自承之智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。至被告竊得之電線2條，業經警方發還告訴人等情，業如前述，故依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。另被告手持不明物品，雖係供其為本案犯罪所用之物，惟由前揭監視錄影畫面以觀，被告係至現場後才尋得該物當場加以利用，無證據可認該物為被告所有，依法自不得對該物宣告沒收。
㈢被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴及上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國111年7月27日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官陳松檀法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國111年7月27日
書記官秦富潔中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。