裁判字號：臺灣高等法院99年上更(二)字第213號刑事判決
裁判日期：民國99年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(二)字第213號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4852號，中華民國98年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第27294號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品予 李維彬 部份及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯販賣第一級毒品九罪，各處有期徒刑拾貳年，如附表二編號一所示之毒品均沒收銷燬之，如附表二編號二所示之物均沒收；其中門號0000000000、0000000000行動電話各壹支沒收部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾肆年，如附表二編號一所示之毒品均沒收銷燬之，如附表二編號二所示之物均沒收；其中門號0000000000、0000000000行動電話各壹支沒收部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第2005號判處有期徒刑4月，於97年6月4日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，因友人李維彬（綽號「小日本」），分別於附表一所示時間，以其所使用之0000000000號行動電話，與甲○○所有之0000000000、0000000000號行動電話聯絡，表示要向甲○○買海洛因，甲○○竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於電話中向李維彬表示同意交易，而李維彬新分別於附表一所示雙方約定之時間到達約定地點等候，甲○○即當場將海洛因交付予李維彬，惟價金尚未收取。
二、嗣經警於97年9月16日下午8時許，在臺北縣新 莊市 ○○路旁公有停車場查獲甲○○及其男友 廖豐益 ，並經廖豐益同意搜索後，在廖豐益所駕駛車牌0000-00號自用小客車內搜索扣得甲○○所有供販賣所用之海洛因1包（毛重3.35公克，驗餘淨重3.13公克）；復經警帶同甲○○於同日下午8時30分許，前往甲○○位於臺北縣新莊市○○路○巷○○號3樓租屋處，經甲○○同意搜索並由其開啟該住處門鎖後，員警進入屋內搜索扣得甲○○所有供販賣所用之海洛因共25包（合計毛重28.78公克，其中碎塊狀21包，驗餘淨重21公克，另粉末狀4包，驗餘淨重3.14公克）、供販賣海洛因之磅秤1台、分裝袋3包；供販賣海洛因所用之帳冊1本。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：被告及辯護人對後引證據之證據能力，均不爭執，且同意作為證據（更二卷第43頁），且觀其等之製作取得情形，亦無違法或不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵審坦白不諱，核與①證人李維彬於偵訊及原審證稱：我綽號是『小日本』，『叮噹』是甲○○的綽號。我的手機號碼是0000000000。甲○○的手機號碼是0000000000、0000000000。我有吸一級毒品海洛因。跟『叮噹』買的。97年9月3日晚上8點多，打電話給叮噹說要『兩張半』，所謂『兩張半，是毒品的金額，是指海洛因2,
500元。地點就是指新莊市○○街的夜市，也就是『叮噹』之前的住處，我到了之後再打電話給她。97年9月3日晚上9點16分打電話給她說『我到了』，是指已經到她住處樓下。97年9月4日跟他說『一樣在那邊，我要一』，我的意思是要一樣的東西、一樣的地方，『一』指的是1千元。9月4日下午6點17分你說『我到了』是到她住處樓下要與他交易毒品。97年9月5日晚上8點40左右，打電話問『叮噹』人在哪裡，他說在省立醫院，說『好，一喔，到了打電話給你』，亦為交易毒品。她叫我到省立醫院之後打給她，我打給她之後，她又叫我走進博愛路2巷那邊。從這次開始，交易地點都改在新莊市○○路○巷她住處樓下。97年9月5日9點多說『到了』，表示到她住處樓下，與她交易毒品。97年9月5日10點多，打給『叮噹』說『我再跟你處理一張』，我當天再跟她拿第2次的海洛因，新台幣1千元。97年9月5日晚上10點26分，說『我到了』是為到她住處樓下與她交易。97年9月7日下午兩點多，說『我到了』，她問要多少，我說你要『一』，是指交易毒品海洛因1千元。97年9月7日晚上9點多，說『一，可以嗎？』，她說『可以，到了打來』，也是交易毒品海洛因1千元。97年9月9日下午1點，說『二』，他說『好』，晚上9點多，我說『我要二，我到了』，當天交易1次，晚上9點多我到她住處樓下跟他買新台幣2千元的海洛因。97年9月10日晚上8點多，說『我要一，10分鐘以內到』，也是交易毒品。我跟她買海洛因1千元，地點相同。97年9月11日晚上8點多你打到甲000000000000這支說『我要二，到了打給你』，9點多到了之後打到0000000000這支，當天也是交易毒品。我要買海洛因2千元，地點相同。我都是用金額跟她買，一是指1千元，二是指2千元。檢察官有拿電話監聽內容一通一通詢問。電話監聽內容是我的對話等語（偵字第27294號卷第225至227頁，原審卷第227至228頁）相符。②並有被告所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話監聽譯文附卷 可佐 （偵字第27294號卷第83頁、第84頁、第86頁、第91頁、第92頁、第101頁、第102頁、第105頁、第108頁、第110頁、第135頁）。③且在廖豐益所駕駛車牌0000-00號自用小客車內扣得被告所有之第一級毒品海洛因1包（毛重3.35公克，驗餘淨重3.13公克），及在被告上址租屋處扣得之第一級毒品海洛因25包（合計毛重28.78公克，其中碎塊狀21包，驗餘淨重21公克，另粉末狀4包，驗餘淨重3.14公克）、帳冊1本、磅秤1台、分裝袋3包可資佐證；而上開帳冊97年9月份記載有「小日本9000」（按此部份所載9000係指李維彬所累欠之購毒款項乙情，業據被告於本院前審供 陳明確 （更一卷第112頁）；④另上開扣案之海洛因1包、海洛因26包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，有該實驗室97年10月7日調科壹字第09723038990號、同日調科壹字第09723038980號鑑定書在卷可稽（偵字第27294號卷第250頁、第251頁）。
足認被告自白，有證據可佐，堪予採信。事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較：
（一）毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布。本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而該同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後6個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要。法務部民國98年06月08日法檢字第0980802279號函參照。而觀諸該條例第25條第3項規定：前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。第20條第4項規定：受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於觀察、勒戒或強制戒治期滿後，由公立就業輔導機構輔導就業等情，此次修法確有待相關機關配合，而須有一定施行日期。依上開說明，自應自公佈後六月施行，亦即於98年11月20日施行。合先敘明。
（二）是被告行為後，上開條例修法與本案有關者為：①毒品危害防制條例第四條修正規定：「製造、運輸、販賣
第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」，而該條例修正前第四條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」，可見該條第一項就販賣第一級毒品部分於修正後業經提高併科罰金刑之刑度，然就有期徒刑之刑度部分並未有提高之情形。
②毒品危害防制條例第十七條有關減輕其刑之規定，修正前
毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，或供出正犯或共犯除原有減輕其刑外，甚至可以免除其刑。本件被告於偵查（即警詢時）（偵字第27294號卷第13頁）及審判中（更一卷第113至114頁。更二卷第42頁背面））均自白犯行，自有修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
③綜上比較，被告有修正後毒品危害防制條例第十七條之適
用，自較修正前為有利，應適用修正後毒品危害防制條例。
四、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。①被告販賣海洛因前後持有海洛因之低度行為，分別為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。②被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上刑之上開各罪，均為累犯，應依法加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重者除外）。③被告於偵查及審判中，自白犯行，自應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。④另審酌被告如附表一所示各次販賣海洛因之數量尚微，所得非鉅，與大量出售毒品，以賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定最輕本刑為無期徒刑之重典，不無法重情輕之虞，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪部分均予酌減其刑。上開加重及減輕之情事，各依法先加（法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重部分除外）後併減之。⑤上開所犯販賣第一級毒品共九罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。⑥至被告主張其在警詢中供出「大胖」之電話，警方因而破獲「大胖」 羅志宏 販賣毒品案件云云，惟此部分業經台北市政府98年7月23日北市警刑四字第09833148900號及99年1月19日北市警刑四字00000000000號函覆稱：被告所提供之「大胖」電話經警追查已停止使用，該案係另接獲他人檢舉而破獲等情，並由該局另以99年2月4日北市警刑四字第0993518500號函附羅志宏之相關卷證影本在卷（更一卷第66、74至107頁）。是此部分難認被告有其他減輕刑責之事由，併此敘明。
五、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，同年11月20日起施行，原審未及比較修正前後之規定，並就被告所犯上開各罪，於偵查及審判中之自白，適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，均有未洽；被告上訴以原審量刑過重，為有理由，且原判決此部份，既有前揭可議之處，亦屬不能維持，自應由本院就此部份及定其應執行刑部分，均予撤銷改判。爰審酌被告有施用第二級毒品罪前科，不思以正當途徑賺錢，竟意圖營利而販賣毒品予他人，危害他人健康。惟所販賣毒品之數量尚微、所得財物亦不多，併兼衡其犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度及犯後於偵、審中自白之態度暨本院前審就被告所犯十二罪所定應執行刑有期徒刑十八年等一切情狀，分別量處如附表一編號1至9所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑15年。
六、沒收部分：①扣案之海洛因26包（合計驗餘淨重27.27公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至取樣之海洛因部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又包裝上開毒品海洛因之塑膠袋26只（得與毒品分別秤重，無難以析離之情形），有防止毒品祼露、散逸之功能，係供被告犯販賣第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。②扣案磅秤1台、分裝袋3包，與扣案之帳冊1本，係被告販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。③未扣案門號0000000000號行動電話1支，係供被告如附表一編號1至9所示連絡販賣海洛因所用之物，而門號0000000000號行動電話1支，係供被告如附表一編號9所示連絡販賣海洛因所用之物，為被告所有，雖未扣案，但無證據證明已經滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應追徵其價額或以其財產抵償之。④至於李維彬所賒欠款項，因尚未收取，自不得列入販毒所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國99年7月16日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國99年7月16日附表一：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│犯罪事實│主文││├─────┬─────┤│││①時間│①販賣對象││││②地點│②販賣毒品│││││之種類、│││││價錢（新│││││臺幣）│││││③使用之行│││││動電話││├──┼─────┼─────┼───────────┤│1│①97年9月│①李維彬│甲○○販賣第一級毒品，│││3日21時1│②2,500元│累犯，處有期徒刑拾貳年│││6分（起│之海洛因│。扣案第一級毒品海洛因│││訴書誤載│③00000000│共貳拾陸包（合計驗餘淨│││同日21時│31號行動│重貳拾柒點貳柒公克）沒│││11分）│電話│收銷燬。扣案包裝上開海│││②臺北縣新││洛因之塑膠袋貳拾陸只、│││莊市新莊││磅秤壹台、分裝袋參包、│││路與景德││帳冊壹本沒收。門號０九│││路夜市附││00000000行動電│││近被告住││話壹支沒收，如全部或一│││處樓下││部不能沒收時，追徵其價│││││額或以其財產抵償之。│││││││││││││││││││││├──┼─────┼─────┼───────────┤│2│①97年9月│①李維彬│甲○○販賣第一級毒品，│││4日18時1│②1千元之│累犯，處有期徒刑拾貳年│││7分│海洛因│。扣案第一級毒品海洛因│││②同上地點│③同上行動│共貳拾陸包（合計驗餘淨││││電話│重貳拾柒點貳柒公克）沒│││││收銷燬。扣案包裝上開海│││││洛因之塑膠袋貳拾陸只、│││││磅秤壹台、分裝袋參包、│││││帳冊壹本沒收。門號０九│││││00000000行動電│││││話壹支沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，追徵其價│││││額或以其財產抵償之。│││││││││││││││││││││├──┼─────┼─────┼───────────┤│3│①97年9月│①李維彬│甲○○販賣第一級毒品，│││5日21時9│②1千元之│累犯，處有期徒刑拾貳年│││分│海洛因│。扣案第一級毒品海洛因│││②臺北縣新│③同上行動│共貳拾陸包（合計驗餘淨│││莊市博愛│電話│重貳拾柒點貳柒公克）沒│││路2巷20││收銷燬。扣案包裝上開海│││號被告住││洛因之塑膠袋貳拾陸只、│││處樓下││磅秤壹台、分裝袋參包、│││││帳冊壹本沒收。門號０九│││││00000000行動電│││││話壹支沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，追徵其價│││││額或以其財產抵償之。││││││├──┼─────┼─────┼───────────┤│4│①97年9月│①李維彬│甲○○販賣第一級毒品，│││5日22時2│②1千元之│累犯，處有期徒刑拾貳年│││6分│海洛因│。扣案第一級毒品海洛因│││②同上地點│③同上行動│共貳拾陸包（合計驗餘淨││││電話│重貳拾柒點貳柒公克）沒│││││收銷燬。扣案包裝上開海│││││洛因之塑膠袋貳拾陸只、│││││磅秤壹台、分裝袋參包、│││││帳冊壹本沒收。門號０九│││││00000000行動電│││││話壹支沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，追徵其價│││││額或以其財產抵償之。││││││├──┼─────┼─────┼───────────┤│5│①97年9月│①李維彬│甲○○販賣第一級毒品，│││7日14時3│②1千元之│累犯，處有期徒刑拾貳年│││8分│海洛因│。扣案第一級毒品海洛因│││②同上地點│③同上行動│共貳拾陸包（合計驗餘淨││││電話│重貳拾柒點貳柒公克）沒│││││收銷燬。扣案包裝上開海│││││洛因之塑膠袋貳拾陸只、│││││磅秤壹台、分裝袋參包、│││││帳冊壹本沒收。門號０九│││││00000000行動電│││││話壹支沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，追徵其價│││││額或以其財產抵償之。││││││├──┼─────┼─────┼───────────┤│6│①97年9月│①李維彬│甲○○販賣第一級毒品，│││7日21時1│②1千元之│累犯，處有期徒刑拾貳年│││8分│海洛因│。扣案第一級毒品海洛因│││②同上地點│③同上行動│共貳拾陸包（合計驗餘淨││││電話│重貳拾柒點貳柒公克）沒│││││收銷燬。扣案包裝上開海│││││洛因之塑膠袋貳拾陸只、│││││磅秤壹台、分裝袋參包、│││││帳冊壹本沒收。門號０九│││││00000000行動電│││││話壹支沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，追徵其價│││││額或以其財產抵償之。││││││├──┼─────┼─────┼───────────┤│7│①97年9月9│①李維彬│甲○○販賣第一級毒品，│││日21時39│②2千元之│累犯，處有期徒刑拾貳年│││分│海洛因│。扣案第一級毒品海洛因│││②同上地點│③同上行動│共貳拾陸包（合計驗餘淨││││電話│重貳拾柒點貳柒公克）沒│││││收銷燬。扣案包裝上開海│││││洛因之塑膠袋貳拾陸只、│││││磅秤壹台、分裝袋參包、│││││帳冊壹本沒收。門號０九│││││00000000行動電│││││話壹支沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，追徵其價│││││額或以其財產抵償之。││││││├──┼─────┼─────┼───────────┤│8│①97年9月1│①李維彬│甲○○販賣第一級毒品，│││0日20時│②1千元之│累犯，處有期徒刑拾貳年│││50分│海洛因│。扣案第一級毒品海洛因│││②同上地點│③同上行動│共貳拾陸包（合計驗餘淨││││電話│重貳拾柒點貳柒公克）沒│││││收銷燬。扣案包裝上開海│││││洛因之塑膠袋貳拾陸只、│││││磅秤壹台、分裝袋參包、│││││帳冊壹本沒收。門號０九│││││00000000行動電│││││話壹支沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，追徵其價│││││額或以其財產抵償之。││││││├──┼─────┼─────┼───────────┤│9│①97年9月│①李維彬│甲○○販賣第一級毒品，│││11日21時│②2千元之│累犯，處有期徒刑拾貳年│││4分│海洛因│。扣案第一級毒品海洛因│││②同上地點│③門號0939│共貳拾陸包（合計驗餘淨││││101831、│重貳拾柒點貳柒公克）沒││││00000000│收銷燬。扣案包裝上開海││││65號行動│洛因之塑膠袋貳拾陸只、││││電話│磅秤壹台、分裝袋參包、│││││帳冊壹本沒收。門號０九│││││00000000、０九│││││00000000號行動│││││電話各壹支均沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，追│││││徵其價額或以其財產抵償│││││之。│└──┴─────┴─────┴───────────┘附表二：
┌──┬────────────┐│編號│物品名稱│├──┼────────────┤│1│扣案第一級毒品海洛因共│││26包（合計驗餘淨重27.2│││7公克）。│├──┼────────────┤│2│①扣案包裝上開海洛因之塑│││膠袋26只。│││②扣案磅秤1台。│││③扣案分裝袋3包。│││④扣案帳冊1本。│││⑤門號0000000000、098836│││3065號行動電話各1支。│└──┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。