臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1259號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1259號刑事判決

裁判日期：民國102年03月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1259號上訴人即被告 黃曉榕 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第67號中華民國101年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝字第1129號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃曉榕（綽號「 包子嫂 」）前於民國（下同）94年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第1350號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第1案）；於同年間又因違反動產擔保交易法案件，經同院以94年度中簡字第860號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第2案）；再於同年間因施用毒品案件，經本院以94年度上易字第1177號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第3案）；復於同年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第1543號判決判處有期徒刑
3月確定（下稱第4案）；上開第1案及第2案後經臺灣臺中地方法院以94年度聲字第2577號裁定應執行有期徒刑1年
1月確定（下稱A案），第3案及第4案則經本院以96年度聲減字第1268號分別減刑為有期徒刑3月、1月15日定應執行刑為有期徒刑4月確定（下稱B案）；前開A案及B案等罪刑經接續執行，於96年8月30日執行完畢。詎猶不知悔改，知悉 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟分別為下列犯行：
（一）黃曉榕基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤以營利之犯意，於100年2月17日晚上7時11分許 范鍾正 以其持用之門號0000000000號行動電話與黃曉榕持用 白文海 所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，由范鍾正前往黃曉榕臺中市○○區○○街○○○巷○號住處門口，與黃曉榕約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點後，黃曉榕乃於同日晚上7時11分上開通話完畢後至晚間8時許左右期間內某時，在臺中市○○區○○路附近某小公園，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予范鍾正，並收受范鍾正所交付該次購買第二級毒品甲基安非他命之價金新臺幣（下同）1,000元（下稱【犯罪事實一】）。
（二）黃曉榕另基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤以營利之犯意，於100年2月20日下午3時23分許 蔡竣淵 （綽號「紅毛」）以其持用之門號0000000000號行動電話與黃曉榕持用白文海所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，在臺中市○○區○○○○街○○號「太和宮」之女生廁所內，收受蔡竣淵所交付購買第二級毒品甲基安非他命之價金1,000元，並隨即於同日下午3時29分許蔡竣淵以其前揭行動電話與黃曉榕前揭行動電話聯絡時，告知蔡竣淵其所購買之第二級毒品甲基安非他命置放之位置，而由蔡竣淵在該處活動中心飲水機正面底部，收得黃曉榕擺放在該處販賣予蔡竣淵之第二級毒品甲基安非他命1包（下稱【犯罪事實二】）。
（三）嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請對黃曉榕所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於100年7月8日通緝黃曉榕到案而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按所謂自白，乃行為人對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定陳述之意。行為人於訴訟上（審判上）或訴訟外（審判外）對犯罪事實為具體、明確、肯定之陳述，應係自白；單純拒絕陳述或保持緘默，則非自白，自不待言。至於行為人對犯罪事實有所陳述，而未明白承認或否認，是否屬於自白，事實審法院應審酌個案具體情形，諸如是否出於自由意志，兼及陳述之時間、場合、動機、對象、態度、內容等事項，審慎認定之，99年度台上字第2071號著有判決可可資參照。本案被告黃曉榕於100年11月11日檢察官偵訊時，對於其分別在上開不同時、地販賣甲基安非他命予范鍾正、蔡竣淵各1次等犯行，業據其自白不諱，有偵查訊問筆錄為據（見偵緝字卷第96頁反面、第97頁反面）。被告雖於本院審理時供稱：其於前開偵訊時坦認販賣甲基安非他命予范鍾正，係因心態複雜，很崩潰；又在同偵訊中供承販賣甲基安非他命予蔡竣淵，則因見蔡竣淵手足無措，蔡竣淵有向其表示不好意思，其有告訴蔡竣淵到庭上再說清楚就好了，其是看蔡竣淵手足無措的狀態才承認犯行云云（見本院卷第144頁）。
惟檢察官進行該次偵訊係先行訊問證人范鍾正，證人范鍾正指認被告係販賣甲基安非他命予伊之人，並明確證述其等販賣交易海洛因之時間、地點及交易價額後，被告即當庭點頭坦認犯行（見原審卷第76頁），並經檢察官再次確認販賣甲基安非他命予范鍾正之時、地及販賣金額時，被告則搖頭表示並未受到冤枉，雖被告於坦認犯行後，尚有哭泣之舉動，然被告究竟為何哭泣，或因犯罪後之悔恨，或因面對所須擔負之刑責，或因終於自白後鬆懈心防之感觸，均有可能使被告因而哭泣，當不能僅因被告於偵訊中偶有哭泣舉止，即不問緣由遽認被告自白係遭壓迫所致，至被告所供其當時心態很複雜、很崩潰云云，顯係因親身面對證人范鍾正之明確指證後，自行評估無可推諉，致使初始否認犯行之心態受到嚴重考驗，始而坦承犯行，足見被告當時並非係受檢察官有何違法或不正之訊問而自白此部分犯行；然後，檢察官再訊問證人蔡竣淵，證人蔡竣淵起始時，一再否認有向被告購買甲基安非他命一情，惟嗣後經檢察官當庭提示通訊監察譯文、前次偵訊時已供證向被告買受甲基安非他命之訊問筆錄，證人蔡竣淵固表明擔憂自身若坦證向被告買入甲基安非他命，是否可能遭起訴施用毒品，而再涉施用毒品刑責，被告當時亦同在偵查庭內，業已知悉檢察官訊問其販賣甲基安非他命予蔡竣淵之時、地及販售金額，而走到偵查庭中央答稱「是」，而坦認有販賣甲基安非他命予蔡竣淵（見原審卷第80頁），且於被告坦認犯行後，證人蔡竣淵才坦言指證被告在前開時、地販賣甲基安非他命予伊等情，上開被告偵查中於檢察官訊問之自白過程，均據原審勘驗屬實（見原審卷第75～
80頁），則依原審勘驗之內容，檢察官於偵訊時，並無暴力、強迫或逼使被告必須坦認犯行，甚至檢察官原則上均先行訊問購買毒品甲基安非他命之人是否指證被告販毒後，再行訊問被告，於訊問證人之過程中，被告始終在庭充分瞭解檢察官對於證人訊問之過程及內容，其已明知證人范鍾正已經指證被告販賣甲基安非他命，被告始坦承有此販毒之犯行，雖被告有哭泣之舉動，但依上開訊問之過程中，無非親身面對購毒者之指證，無法推諉而自白犯行，難認被告陳述之自由意志，有何遭強迫之情事存在；至販賣蔡竣淵甲基安非他命部分，證人蔡竣淵原本固因憂心自身可能涉及施用毒品刑責而否認有向被告購買甲基安非他命，然經檢察官一再提示通訊監察譯文及蔡竣淵之前偵訊中業已指稱被告販賣甲基安非他命予伊之證述予蔡竣淵觀覽，蔡竣淵面對種種事證，才致伊手足無措，然該案當日偵查之對象終究係被告之販毒犯行，僅對證人蔡竣淵為事實之查證，其間之利害關聯在於被告自身，而與蔡竣淵無涉，但被告竟先行坦認有販賣甲基安非他命予蔡竣淵，更見被告係基於其自由意志所為陳述，且在被告自白販賣甲基安非他命予蔡竣淵後，蔡竣淵始坦證確實有向被告甲基安非他命，因此被告所辯：係因見蔡竣淵手足無措而自白販毒云云，顯與事理不合，自無可信。是以揆諸前揭最高法院判決意旨，由上開檢察官訊問被告之內容及過程，以及被告自白之時機、場合、內容與態度，被告上開自白均非出於強暴、脅迫、詐誘等違法或不正之方法而來，且與事實相符，應得為證據。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查：本案證人范鍾正於偵查中之證述（見偵緝字卷第38頁、第96頁；偵卷字第85頁反面）與證人蔡竣淵於100年5月17日偵訊中之證述（見偵字卷第85頁反面），均經具結在卷，且未見有何違法取證之情事，而該等證人之證言，經被告黃曉榕於本院之準備程序時均表示同意作為法院裁判之證據（見本院卷第78頁反面），應無顯有不可信之情況者，依上開之說明，自均具有證據能力。
三、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，或藥事法第83條第1項之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第5款分別定有明文。
而本案臺中市政府警察局依原審所核發之100年度聲監字第
164號通訊監察書，於核准期間內進行通訊監察，有上開通訊監察書在卷可佐（見偵字卷第48頁至第49頁；原審卷第37頁）；且被告就本案所涉犯之販賣第二級毒品罪，係最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程式之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。
四、又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之
1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序時均表示對於卷附通訊監察譯文已同意作為證據（見本院卷第78頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程式蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程式正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程式）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度臺上字第96號判決意旨參照）。本案之通訊監察譯文，原未依刑事訴法第39條之規定，記載製作譯文之實際年、月、日、製作人當時所屬之機關、職稱、製作人之簽名等，有卷附之通訊監察譯文可憑（見偵卷第22頁、第28頁、第50頁至第75頁）。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經原審命臺中市政府警察局承辦員警依法補正（見原審卷第30頁、第38頁至第50頁），其文書程式不備之處業經補正，併予敘明。
五、再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話（見原審卷第27頁、第128頁）係從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
貳、犯罪事實認定部分訊據被告黃曉榕，固坦承白文海所有之門號0000000000號行動電話於100年2月間為其所持用，且卷附100年2月17日晚上7時11分25秒、同日晚上9時48分23秒之通訊監察譯文為其和證人范鍾正之通話，卷附100年2月20日下午3時23分、同日下午3時29分29秒之通訊監察譯文，為其與證人蔡竣淵所為之通話，其與證人蔡竣淵並有於當日下午在臺中市○○區○○○○街○○號「太和宮」見面等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；就上開【犯罪事實一】被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予證人范鍾正部分，辯稱：上開電話並不知范鍾正與其聯繫要做什麼，亦不知是范鍾正的來電，未曾與范鍾正約在臺中市○○區○○路附近小公園見面，亦無與范鍾正有上開甲基安非他命之交易云云（見本院卷第77頁反面、第79頁反面）；就上開【犯罪事實二】被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蔡竣淵部分，則辯稱：其於上開時、地，確有與蔡竣淵電話聯繫後見面，當時蔡竣淵是要向其購買甲基安非他命，而其詐騙蔡竣淵，以衛生紙包裹礬偽作甲基安非他命，以1000元價格售予蔡竣淵云云（見本院卷第77～78頁、第80頁）。然查：
一、【犯罪事實一】部份
（一）上開販賣甲基安非他命予證人范鍾正之犯罪事實，業據被告於偵查中自白不諱（見偵緝字卷第96頁反面），核與證人即向被告購買甲基安非他命之范鍾正於原審審理時證述之情節相符（見原審卷第97～100頁），且查被告於偵、審中坦承有持用其男友白文海所有之門號0000000000號行動電話（見偵緝字卷第26頁，原審卷第58頁），確實經由電信公司登記為白文海所有一節，亦有該行動電話門號登記持機人確係白文海之持機人資料附卷足稽（見原審卷第128頁），而被告分別於100年
2月17日晚上7時11分25秒、同日晚上9時48分23秒、
100年2月19日凌晨3時19分41秒、同日凌晨3時22分30秒、同日凌晨3時34分44秒、100年2月24日下午3時37分47秒，與證人范鍾正所持用之門號0000000000號行動電話，有如下之通話及收發簡訊紀錄等情，有通訊監察譯文在卷可查（見偵字卷第22頁）；而100年2月17日晚上7時11分25秒、同日晚上9時48分23秒之通訊監察譯文，為其和證人范鍾正之通話等情，亦據被告供承在卷（見原審卷第58頁反面，本院卷第77頁反面、第79頁反面），洵堪認定。
（二）其次，被告與證人范鍾正之間有前揭行動電話之通訊，已如前述，依上開通訊監察譯文所載，該等行動電話之通訊內容如下：
1.【100年2月17日晚上7時11分25秒】（第1通電話）
A（黃曉榕）：喂。
B（范鍾正）：阿。
A：晚點，再打過來。
B：阿？
A：晚點再打過來。
B：幾點？
A：（沒回）
2.【100年2月17日晚上9時48分23秒】（第2通電話）A（黃曉榕）：喂B（范鍾正）：喂，姊
A：我現在差不多了，要回太平了，我等一下打給你。
B：喔..要多久？
A：我現在要回太平了，回去打給你。
B：會不會太晚？
A：我等一下打給你啦。
B：好。
3.【100年2月19日凌晨3時19分41秒】（第3通簡訊）（范鍾正）：姊會不會太少還有沒有。
4.【100年2月19日凌晨3時22分30秒】（第4通簡訊）（黃曉榕）：太少厚！但真的沒了，人去高雄約中午能成功回來。
5.【100年2月19日凌晨3時34分44秒】（第5通簡訊）（范鍾正）：那明天你要補給我可以嗎？
6.【100年2月24日下午3時37分47秒】（第6通通話）A（范鍾正）：喂。
B（黃曉榕）：喂，我沒辦法喔，沒辦法。
（三）再就證人范鍾正曾於偵訊中具結證稱：上開100年2月19日之簡訊，係因被告於100年2月17日給伊的東西不夠，但後來被告並沒有補給伊等語（見偵緝字卷第96反面）；並於原審審理時證稱：上開第2通通話，係因其於當日向被告取得之甲基安非他命不夠，叫被告補，雖然沒有講內容，但被告知道（見原審卷第99頁）；又稱：上開第3通簡訊，是指100年2月17日該次被告拿給伊之甲基安非他命太少，而傳簡訊要被告補給伊；上開第4通簡訊，當時伊看到此封簡訊的意思，好像是被告中午要去高雄拿甲基安非他命；上開第5封簡訊，則是伊告訴被告不夠的甲基安非他命，請他明天要補給伊；上開第6通通話，係伊之前要被告補的甲基安非他命，被告跟伊回說真的沒有辦法補給伊，之後就不了了之，就沒有再提起等語（見原審卷第98、99頁）；而證人范鍾正該等證言核諸前揭范鍾正所發予被告第3通簡訊之內容以「會不會太少還有沒有」等詞確係在質問被告所交付甲基安非他命之數量過少；被告相隔約3分鐘即回覆范鍾正第4通簡訊內容為「太少厚！但真的沒了，人去高雄約中午能成功回來」一語，亦與證人范鍾正所證稱被告當時未能補給范鍾正毒品甲基安非他命要去高雄取毒品相合；范鍾正僅約2分鐘即再發第5簡訊予被告，內容為「那明天你要補給我可以嗎」，確實要被告明日補甲基安非他命給伊；至第6通電話之通話內容則在於被告拒絕補給范鍾正甲基安非他命；此等通訊監察譯文之內容確實與證人范鍾正審理時證述各情均相符合。
而自通訊監察譯文所示該等第3、4、5通簡訊及第6通電話之內容，確實與證人范鍾正所證之情節一致，均在於范鍾正希求被告就前揭100年2月17日交易之甲基安非他命數量過少，能再行補給伊足量之甲基安非他命等情為真實，由此益徵被告確實有於100年2月17日在前揭時、地販賣價值1,000元之甲基安非他命予范鍾正，雙方始會於事後再三爭執毒品甲基安非他命販賣數量是否核實。
（四）被告雖另辯稱：100年2月17日當天晚上伊並未與證人范鍾正見面，因當天是元宵節，伊晚上6點陪伊婆婆吃團圓飯，後來伊母親說要煮湯圓給伊吃，伊便回伊旱溪住處，當天晚上7時許，伊陪伊小孩在臺中市東區旱溪媽祖廟猜燈謎，一直待到當天晚上10時許，伊帶伊女兒去太平買燈籠，之後與伊友人 莊慶義 見面吃薑母鴨後，伊就回家了云云（見原審卷第59頁）。惟查：
１被告並以證人 林國地 於本院審理中證稱：伊有於100年
農曆正月15日元宵節晚間有與伊母親、被告及被告之子等人一起吃團圓飯，吃完團圓飯後，伊與被告分別前往樂成宮看表演，大約晚間7時多許在樂成宮見面等詞（見本院卷第138～139頁），而樂成宮確有於100年2月17日即元宵節舉行燈會表演及猜燈謎之活動，亦有財團法人台灣省台中樂成宮101年11月25日（101）中財樂總字第00000000000號函及函附錄影光碟均附卷可據（見本院卷第84、85頁），本院勘驗上開錄影光碟亦證實確有該等元宵晚會之舉行，而被告則於勘驗時指稱：
約錄影時間約1時18分至1時19分之段落，在約1時19分27、28秒曾見鏡頭中央人群中，有一著染色背心，白色花布長袖上衣之女子就是被告本人云云（見本院卷第94頁），惟由本院再度播放晚會錄影光碟詳為勘察，仍因鏡頭距離較遠，且燈光黯淡，難以辨認被告所指之人是否確實係被告本人，亦經本院勘驗屬實，有本院勘驗筆錄可資證明（見本院卷第94頁），是以由此樂成宮所提供之元宵晚會錄影光碟，實難以確切證明被告有在場參與該等晚會；縱使依證人林國地前揭所證被告確有參與該場樂成宮之元宵晚會，但被告與林國地係分別前往樂成宮晚會所在，且林國地約於當晚「7時多許」才與被告在樂成宮相會，亦經證人林國地證述甚詳，業敘明在前，則被告於吃完飯後自行前往樂成宮途中，極有可能即與范鍾正完成甲基安非他命之交易，況據范鍾正所證：係在第1通電話之後約晚上8時許與被告見面交易甲基安非他命（見原審卷第99頁反面），而第1通電話之通話時間約為晚上7時11分許，已如前述，足見被告與范鍾正2人交易甲基安非他命之時間約在晚上7時11分許通話完畢之後，至晚上8時許左右（即被告到達樂成宮之前，均在大約當晚7、8時），進行販賣交易毒品之行為，即非無可能。
２至證人即被告友人莊慶義於本院審理時證述：於100年
2月17日元宵節晚間約6、7時或7、8時許之晚餐時間，有與被告及其子在公園處吃薑母鴨云云（見本院卷第118、120頁），然被告及證人林國地又於供證同晚先在家中吃團圓飯，再於7、8時許分別前往樂成宮參與元宵晚會，已述明於前，且被告並供陳：係當晚10時許始與莊慶義相會吃薑母鴨云云（見本院卷第120頁），則證人莊慶義之證詞即與被告及證人林國地就此供證之內容，就見面之時間點上，相互扞格矛盾，是以就被告是否確有與莊慶義相聚吃薑母鴨一節是否真實，即值懷疑，且無論是否確有此情，如依被告所供係晚上10時許與莊慶義相見，則該等事實亦與本案同晚約7時11分後至8時許之甲基安非他命販賣犯行全然無涉。３又證人范鍾正於原審審理時證述：伊曾至被告住處門口
外面找被告，後來再相約在永豐路小公園處見面交易1,000元甲基安非他命等詞（見原審卷第100頁）；被告於本院審理時則辯稱：其當時已遷離所承租之臺中市○○區○○路○○○巷○號住處云云（見本院卷第17頁上訴理由狀所載）。惟經訊問被告請求傳訊之證人即上開住處之房東 陳滿枝 在本院審理時證述：被告於100年1月20日有與伊簽立協定同意搬遷，於100年農曆正月初
5時，被告已將屋內物品傢俱均搬出屋外，但於100年
3月間始將屋外之傢俱物品搬離等詞（見本院卷第115、117～118頁），足見被告仍有傢俱物品置放於其所承租之臺中市○○區○○路○○○巷○號之屋外，則其偶至該處亦非無由，證人范鍾正相約前往被告住處與被告相會，自仍有可能，與被告當時未承租居住該處一情，並無牴觸。
４從而，被告所辯與證人林國地、莊慶義之證詞，以及上
開樂成宮元宵晚會之錄影光碟，均無法為有利於被告之認定，則被告所辯前詞，均無可取。
二、【犯罪事實二】部份
（一）前揭被告販賣甲基安非他命予證人蔡竣淵之事實，業據被告曾於偵查中坦認不諱（見偵緝字卷第97頁反面），核與證人即向被告購買甲基安非他命之蔡竣淵於原審審理時供證之情節相符（見原審卷第101～102頁），且被告以其所持用之門號0000000000號行動電話，分別於
100年2月20日下午3時23分、同日下午3時29分29秒，與證人蔡竣淵自承所持用之門號0000000000號行動電話，有如下之通話紀錄等情，有證人蔡竣淵於偵查中坦承使用前揭門號行動電話等詞（見偵字卷第85頁反面），並有通訊監察譯文附卷可稽（見偵字卷第28頁）；而該2通通訊監察譯文內容，為被告和證人蔡竣淵之通話，被告與證人蔡竣淵並有於當日下午在臺中市○○區○○○○街○○號「太和宮」見面等情，亦據被告供承在卷（見原審卷第59頁反面，本院卷第77～78頁），洵堪認定。
（二）其次，被告與證人蔡竣淵之間有前揭行動電話之通訊，已如前述，依上開通訊監察譯文所載，該等行動電話之通訊內容如下：
1.【100年2月20日下午3時23分】A（黃曉榕）：喂，我怎麼沒看到你的車阿？B（范鍾正）：我在菜市場口這。
A：沒啦，我在裡面的宮裡。
B：我哪知道你在哪，我還以為你在這。
A：歹勢。
B：裡面喔。
A：嗯嗯。
B：我進去。
2.【100年2月20日下午3時29分29秒】
A：喂，你從活動中心進來，在飲水機旁，我走了。
B：嗯。
（三）再就證人蔡竣淵於100年5月17日偵訊時具結後證稱：當天伊和被告是約在伊家附近「太和宮」旁邊的活動中心交易，該次伊是向被告購買1,000元甲基安非他命，由被告自己送來，並非海洛因，伊在警詢時會說是海洛因，是因為伊有施用第一級毒品前科等語（見偵字第85頁反面）；復在原審101年5月23日亦具結證稱：被告先前偶爾會用別支行動電話傳簡訊給伊說有一些「好東西」（即毒品的術語）給伊，100年2月20日該次是因「太和宮」離伊家比較近，所以才過去，上開第1通通話時，伊在「太和宮」旁邊的入口，此通通話是伊在確認被告之位置，被告告訴伊被告在「太和宮」內，伊就進入「太和宮」內，被告當時在女生廁所，伊就進到女生廁所交了1,000元給被告，伊就走出來，被告再於上開第2通電話中，告訴伊甲基安非他命在飲水機旁，伊就走到飲水機旁，發現飲水機正面最底部有1包甲基安非他命，伊就把它拿出來，伊確定有在太和宮以1,000元向被告購買甲基安非他命等語（見原審卷第101頁、第102頁、第103頁）。則由證人蔡竣淵原審審理中所證內容，就伊與被告第1通電話之通話內容確實在於確認被告所在之位置，俾便進行毒品交易，被告於電話中稱在宮裡，所指應即在上址「太和宮」內之意思，是以蔡竣淵即進入「太和宮」內，是見證人蔡竣淵於原審所證情節，與通訊監察譯文中第1通電話通話內容，均符屬相符；復對被告與蔡竣淵之第2通電話，於通話內容中被告確有向蔡竣淵指明「在飲水機旁」，並隨即離去，亦與證人蔡竣淵證述被告係於取得伊購買甲基安非他命之1,000價款後，即以電話告知被告放置甲基安非他命所在位置，容由蔡竣淵自行取得所購之甲基安非他命毒品無訛；是見證人蔡竣淵所證伊與被告交易甲基安非他命之情節，與上開通訊監察譯文之內容均相合一致。
該通訊監察譯文自可作為證人蔡竣淵證詞之補強證據甚明。況被告於本院審理時，非但已自白曾與證人蔡竣淵為前揭通訊監察譯文之通話，更坦認有與證人蔡竣淵在太和宮內見面一節無誤（見本院卷第77～78、79～80頁），亦得佐證證人蔡竣淵之證詞為真實。
（四）被告雖於本院審理坦承其於前揭時間有與證人蔡竣淵為上開內容之電話通訊，且於前述時、地與蔡竣淵在太和宮見面，惟辯稱：其係以衛生紙包裝礬偽作甲基安非他命，並欺騙蔡竣淵衛生紙包裝之礬係甲基安非他命，而以1,000元之價格賣給蔡竣淵，是要騙蔡竣淵的 錢云云 （見本院卷第77～78、80頁）；其實被告顯係附和證人蔡竣淵於原審審理時所證：伊向被告所購得之甲基安非他命很快就乾提，會有惡臭，一下就乾掉了，沒有辦法施用，並認為該包甲基安非他命是假的，施用予會暈云云之證詞（見原審卷第102、103頁）。然被告於100年8月9日偵訊時供稱：其有與蔡竣淵（行動電話）通聯，當時是約在太和宮的活動中心，但其未販賣毒品給蔡竣淵（見偵緝字卷第77頁反面）；而於原審101年2月13日準備程序時供述：其有於上開時、地與蔡竣淵電話通話及見面，但並無販賣甲基安非他命，僅見面聊天（見原審卷第59頁）；於原審101年5月23日審理時，在證人蔡竣淵證述確實有在上述時、地向被告購買甲基安非他命，並證稱伊認為被告販賣之甲基安非他命是假的云云之後，被告仍然堅稱：其與蔡竣淵僅在太和宮見面聊天，並沒有拿甲基安非他命予蔡竣淵云云（見原審卷第103頁反面），甚至原審審理為言詞辯論時，除辯護人辯護稱：依證人蔡竣淵所證被告販賣交付之甲基安非他命根本不能用，因此，被告交付之物並非甲基安非他命，則被告所犯應論以詐欺罪云云（見原審卷第118頁），其時被告仍供稱：其未販賣甲基安非他命予蔡竣淵等詞（見原審卷第117、118頁）；再者，證人蔡竣淵於100年5月17日、同年11月11日偵訊時先後坦承證述：伊於上開時、地向被告購買甲基安非他命一情，亦從未言及被告販售予伊之甲基安非他命有何乾掉、惡臭或施用後會頭暈之情形（證人蔡竣淵於100年11月11日偵訊所證，於本案中僅在此作為彈劾證人蔡竣淵所為本案向被告購買之甲基安非他命為假的一節之證據，並非作為認定被告犯罪之證據，併予敘明），則證人蔡竣淵突然於原審審理時證述甲基安非他命係假的等詞，是否真實，自有疑義。而由上可知，被告於偵查及原審審理期間，除曾於100年11月11日偵訊時自白販賣甲基安非他命予蔡竣淵外，屢屢供陳，其與蔡竣淵在前揭時、地僅係見面聊天而已，非但再三否認有販賣甲基安非他命予蔡竣淵，亦否認蔡竣淵有要向被告購買甲基安非他命，縱於證人蔡竣淵已在原審審理時供證伊有向被告購買甲基安非他命，且認為所購得之甲基安非他命係假的云云，辯護人亦在原審同審理庭中緊接辯護稱：被告所販賣之甲基安非他命如係假的，僅犯詐欺罪云云，被告既同時身在該審理庭中依然並未承認蔡竣淵有要向其購買甲基安非他命，更未曾供陳其所販售甲基安非他命是假的，則證人蔡竣淵突然為此證詞，顯屬可疑，難認為真實。尤其，當時同庭之被告即使在場仍未曾供承有販賣假的甲基安非他命予蔡竣淵一情，而與證人蔡竣淵之供證此節實已南轅北轍，扞格不一，而見其等就此所為之供證顯屬子虛；況且，縱使再觀之被告於100年11月11日偵訊時自白販賣甲基安非他命予蔡竣淵，亦未曾述及所販賣之甲基安非他命是假的一節，則被告上訴時突然翻供此節，猶見其偽。然被告何以於本院審理時驟然翻異前詞，坦認蔡竣淵確有要向其購買甲基安非他命，並附和證人蔡竣淵於原審審理所證：被告販售甲基安非他命是假的一詞，反觀其在100年7月8日被逮獲後，迄至101年6月26日提起本案上訴之前，歷時近1年，從未供陳「以礬偽作甲基安非他命販售予欲向被告購買甲基安非他命之蔡竣淵」，竟突然為此供述，窺其緣由，無非藉機附和證人蔡竣淵於原審就此情所為之證詞，而冀圖諉卸販賣甲基安非他命之罪責，而情願承擔並非事實之詐欺之較輕刑責，然其供述此節既與前開證據所證之事實未符，自難認係真實，當無可採。
三、復以證人范鍾正、蔡竣淵經警採集其尿液送詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，其等之尿液均呈安非他命類陰性反應，此經本院調閱其等之臺中市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表與前揭公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各2紙在卷足憑（范鍾正部分：見本院卷第70、71頁；蔡竣淵部分：見本院卷第68、69頁）。然證人范鍾正係經警於100年3月30日採集其尿液，證人蔡竣淵則在100年3月29日由警採集尿液，其等各自採尿之時間，距離其等分別向被告購買甲基安非他命之時間均有相當差距，證人范鍾正係於100年2月17日向被告買受甲基安非他命，證人蔡竣淵則在100年2月20日向被告購入甲基安非他命，與其等各該採尿之時點相距均達1個月以上。是以自不得以證人范鍾正、蔡竣淵在本案100年3月底採尿鑑驗均呈安非他命類陰性反應，即逕認其等於100年2月間向被告購買毒品甲基安非他命時，均未曾有施用甲基安非他命之犯行，進而反推范鍾正、蔡竣淵無向被告購買甲基安非他命之需求，甚至作為被告有利之論證。
四、另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告所為上開販賣第二級毒品之犯行，雖未能查得其獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，販毒者「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即委無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。
五、綜上所述，被告前揭所辯，皆係事後卸責矯飾之詞，均無所採。本案事證明確，被告上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有。核被告就【犯罪事實一】及【犯罪事實二】所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。次就其持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，爰不另論罪。又被告上開2次販賣第二級毒品之犯行，其犯罪之實行，並非以反覆、繼續為常態，且其各次販賣第二級毒品之時間、地點及對象，均不相同，顯非出於1次之犯罪決意，尚不得認僅成立集合犯之包括一罪，是本案被告所犯之上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復以被告前於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第1350號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第1案）；於同年間又因違反動產擔保交易法案件，經同院以94年度中簡字第860號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第2案）；再於同年間因施用毒品案件，經本院以94年度上易字第1177號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第3案）；復於同年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第1543號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第4案）；上開第
1案及第2案後經臺灣臺中地方法院以94年度聲字第2577號裁定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱A案），第3案及第4案則經本院以96年度聲減字第1268號分別減刑為有期徒刑3月、1月15日定應執行刑為有期徒刑4月確定（下稱B案）；前開A案及B案等罪刑經接續執行，於96年8月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均屬累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑部分，皆依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、原審因認被告事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第
5款等規定，並審酌被告前有違反動產擔保交易法、竊盜、違反毒品危害防制條例、肅清煙毒條例等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，足見其素行不佳，且其明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，其販賣之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，所為實不足取，暨審酌其販賣之次數及價量非多，及其國中畢業之智識程度及經濟狀況勉持（見偵緝卷第3頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄所載）等一切情狀，分別就販賣第二級毒品等2罪，均各量處有期徒刑7年2月，並定應執行有期徒刑8年4月，且就被告2次販賣甲基安非他命之所得，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該次主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，並就從刑於定執行刑時併執行之；至被告供 陳上開 販賣甲基安非他命犯行所使用之門號0000000000號行動電話及
SIM卡，業據被告供明係其男友白文海所有，且依該行動電話申登人資料亦確為白文海所申請，均如前述，依法不得為沒收之諭知，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，應予維持。
三、至被告上訴意旨仍以其於100年2月17日晚間並未與證人范鍾正見面，亦未曾販賣1,000元甲基安非他命予范鍾正，其當晚與家人係參加樂成宮舉辦之元宵節猜燈謎晚會，晚會後又與莊慶義至太平吃薑母鴨，且當時被告已未居住於臺中市○○區○○路○○○巷○號原承租處；以及其明知100年2月20日下午3時29分許蔡竣淵在太和宮係要向其購買甲基安非他命，而卻係將礬偽作甲基安非他命販賣給蔡竣淵，詐騙蔡竣淵1,000元云云。
（一）縱有證人林國地亦證述：伊當晚有與被告同在樂成宮之元宵節晚會，但被告與林國地係分別自家中前往晚會地點，而前往行程時間亦約在晚間7、8時許，與證人范鍾正所證向被告購買甲基安非他命之時間大略相符，足見被告趁由家中前往元宵節晚會行程期間，自仍有可能另行販賣甲基安非他命予范鍾正，已如前述，因此，證人林國地之證言，亦無從逕為被告有利之認定；且證人范鍾正證稱：曾至被告前租住處往尋被告，被告當時雖已與該租屋之房東終止租約，但仍有部分傢俱物品仍堆置於上開租住處門口處，迄至100年3月間始將堆置屋外傢俱物品搬離，亦有證人即該屋房東陳滿枝至本院證述甚詳，亦敘明在前，是見被告100年2月間仍會於上開租住處出沒，證人范鍾正非無可能在該處與被告會面約定毒品之販賣，從而，亦無法因此即認證人范鍾正所證內容有何瑕疵。
（二）至被告於前揭時、地明知蔡竣淵係要向其購買甲基安非他命，竟以礬偽作甲基安非他命販賣交付予蔡竣淵，詐騙蔡竣淵1,000元等情，是被告在提起上訴及本院審理期間始為如此之供述，與被告於偵查及原審時所供均屬不合，驟然翻異其詞，自值懷疑；更且，證人蔡竣淵於偵查時縱已坦證向被告購買甲基安非他命，亦始終未曾言及有購得假的甲基安非他命一節，足見亦屬臨訟串偽之詞；而被告附和證人蔡竣淵於原審時所證被告販賣之甲基安非他命是假的一節，企圖卸卻販賣甲基安非他命之重責，其所辯此情，亦無可信，皆如前述。
（三）綜上，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國102年3月6日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官高思大以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國102年3月6日