裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第474號刑事判決
裁判日期：民國103年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第474號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉清心指定辯護人凌進源律師被告李玉器指定辯護人 林泓帆 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第20784號），本院判決如下：
主文辛○○犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案第一級毒品海洛因拾叁包（含包裝袋拾叁只，驗餘淨重共二點九八公克）、第二級毒品甲基安非他命叁包（含包裝袋叁只，檢驗後淨重共零點四三二公克）均沒收銷燬之，扣案如附表所示之物及搭配門號0000000000號行動電話壹支（不含門號ＳＩＭ卡）均沒收之。
乙○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，檢驗後淨重零點二五二公克）沒收銷燬之，扣案搭配門號0000000000號行動電話壹支（不含門號ＳＩＭ卡）沒收之。
事實
一、辛○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101年7月16日上午某時許，在其位於高雄市○○區○○街○巷○號2樓之租屋處，無償提供未逾10公克數量之甲基安非他命1包予住同一樓層、分租隔壁套房之己○○及壬○○而轉讓之。
二、辛○○明知海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，乙○○亦明知甲基安非他命係屬上開條文所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，詎辛○○竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年7月16日下午3時許，在址設高雄市○○區○○○路○○○號之高雄榮民總醫院急診室外，以新臺幣（下同）2萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「大胖」之成年男子買入第一級毒品海洛因淨重3公克（驗餘淨重2.98公克，純度31.93％，純質淨重0.96公克）及第二級毒品甲基安非他命0.462公克（檢驗後淨重0.432公克），並以其所有附表所示之工具將海洛因分裝成13包、甲基安非他命分裝成3包（檢驗前淨重分別為0.109公克、
0.091公克、0.262公克，檢驗後淨重分別為0.099公克、
0.081公克、0.252公克），欲轉賣予不特定之人賺取差價，以牟取不法利益；而於同日晚上10時許，庚○○欲向辛○○購買500元之海洛因，遂以公用電話撥打辛○○所有持用門號0000000000號之行動電話（門號ＳＩＭ卡非辛○○所有）聯絡購買毒品事宜，雙方約定在高雄市旗山區博愛醫院對面統一超商旁之旗山郵局見面交易，惟於該通電話中並未談及毒品交易之種類，致辛○○誤以為庚○○欲購買者係甲基安非他命，而庚○○於同日晚上11時許抵達上開統一超商後，見辛○○未到，即向友人丁○○借用丁○○所持用門號0000000000號之行動電話撥打給辛○○所持用之上開行動電話催促，斯時乙○○恰巧在辛○○前揭租屋處，因見辛○○無法抽空前去交易甲基安非他命，竟基於與辛○○共同意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，主動表示願代為前去將甲基安非他命交付給購毒者，辛○○即將前揭甲基安非他命中之1包（檢驗前淨重0.262公克，檢驗後淨重
0.252公克）交付予乙○○，並囑由乙○○持以前往旗山郵局與庚○○交易；嗣警方因查緝辛○○販賣毒品之犯行而於同日晚間跟監辛○○至其前揭租屋處，並在樓下埋伏，待乙○○於同日晚上11時30分許步出辛○○前揭租屋處1樓時，即將乙○○逮捕，並在其身上扣得上開其欲前往旗山郵局交付予庚○○之甲基安非他命1包，警方再請乙○○以其所持用門號0000000000號行動電話撥打辛○○所持用門號0000000000號行動電話，要求辛○○下樓開門，俟辛○○開門後，警方即逮捕辛○○，並在其位於該址2樓之承租套房內扣得如附表所示之物及上開除在乙○○身上扣得之甲基安非他命
1包以外之其餘海洛因13包、甲基安非他命2包，辛○○、乙○○與庚○○間之毒品交易亦因此而未完成。
三、案經高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第156條第1項、第159條第1項分別定有明文。查被告辛○○辯稱：101年7月17日警、偵訊時，因藥物戒斷、不舒服，所以警、偵訊筆錄記載並非正確，且警詢時是警察已經擬好資料，教伊怎麼講，講完之後才製作筆錄，伊只是照資料陳述 云云 ；被告辛○○之辯護人辯護稱：被告辛○○於101年7月17日之警詢、偵訊筆錄，因毒癮發作之關係，同時也屬於審判外之陳述，無證據能力；被告乙○○辯稱：101年7月17日警、偵訊時，因毒癮發作不舒服，且警詢筆錄根本未依照伊之意思記載，內容都是警察教伊怎麼講的，警察打完筆錄後就叫伊簽名，伊還跟警察說這樣做筆錄是會害死伊，另警方是先做好辛○○的筆錄後，要 伊照 著辛○○的筆錄講云云；被告乙○○之辯護人辯護稱：被告乙○○於101年7月17日之警詢、偵訊筆錄，與事實不符，且該陳述係在精神不濟、藥癮發作加上承辦員警誘導下所製作，無證據能力云云。惟查，審判外之陳述原則無證據能力之規定，並不適用於被告本身之陳述，辯護人所述恐有誤會；其次，就毒癮發作、藥物戒斷之抗辯，觀之被告辛○○於101年7月17日製作共3份警詢筆錄、
1份偵訊筆錄，被告乙○○則製作共2份警詢筆錄、1份偵訊筆錄，被告辛○○、乙○○第1次警詢時間分別為該日凌晨2時16分許起、2時44分許起，然因夜間不訊問之規定，故警方僅確認人別並告知所涉嫌之罪名及相關權利，而其2人第2次警詢時間則分別為該日上午11時44分許起、9時57分許起，是被告2人實有充分足夠之休息時間，且經本院勘驗被告2人第2次警詢錄音帶、偵訊光碟及被告辛○○第3次警詢錄音帶，均可見被告2人回答流暢無礙，如年籍資料、是否施用毒品、買賣毒品及要將甲基安非他命送往何處等問題，相關情節均陳述相當明確，更非單純附和警察或檢察官所問，所述又前後一致且彼此互核相符，另證人即參與製作被告辛○○警詢筆錄之警員甲○○於本院審理時到庭具結證稱：詢問被告辛○○時，當時他有抽慉，但沒有要求就醫的危險情況發生，且他當時可以應答，不會有恍惚、口語不清的情形，筆錄內容都是由被告自由意志而為陳述，另逮捕被告辛○○後，被告辛○○拒絕夜間訊問，因此第1次製作筆錄時，他表示精神狀況不佳，我們就停止製作筆錄，然後我們就讓被告在臨時拘留室休息，直至第2次製作筆錄時，都有讓他充分休息，當時他可以與我直接應答，製作筆錄過程，我印象中被告辛○○也沒有提到想要休息的情形等語（見本院訴字卷第226頁反面至第229頁反面），顯見被告2人並無因上開毒品或藥物因素而影響其陳述，此有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院訴字卷第80頁至第97頁、第107頁至第130頁、第131頁至第144頁、第157頁至第167頁），至被告辛○○於偵查中雖有打哈欠、輕咳、吸鼻涕等症狀出現，惟檢察官有詢問被告辛○○精神狀況如何、有無辦法製作筆錄、是否需要休息、意識是否正常、是否瞭解問題等，被告辛○○回答稱精神狀況正常、有辦法製作筆錄、不用休息、可以正常回答問題、瞭解檢察官之提問等，有該次筆錄（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第20784號卷【下稱偵卷】第33頁至第35頁）及本院上開勘驗筆錄存卷可查，顯見被告辛○○並未因此而影響其陳述之真實性；再就警方是否教導被告2人如何回答及誘導詢問之抗辯部分，由本院上開勘驗筆錄可知，警方於製作被告2人之警詢筆錄時，皆係以問答之方式為之，並未聽見警方有告以應如何回答之情形，且在問答時，亦可清楚聽見警員敲打鍵盤之聲音，此外，針對警方之提問，被告2人均係切題回答，未見警方有使被告2人故為異其記憶之陳述之情況，如「警：約在哪裡？郵局還是加油站？被告乙○○：不知道，他要出去說叫我送去郵局。」、「警：他說那包多少？被告乙○○：他沒說，他叫我拿給別人而已。」、「警：然後呢？然後他才叫你送那個出去嘛厚？被告乙○○：我說我幫他送過去。」、「警：你主動要求要替他送？被告乙○○：嘿阿，他說他在忙叫我幫他送過去。」、「警：你在忙阿接電話嘛厚？被告辛○○：嘿阿，阿他說不然他有空，要幫我送一下。」、「警：阿這通你們是約在哪裡？被告辛○○：郵局阿。」、「警：阿什麼人說他要替你送？被告辛○○：乙○○。」、「警：他是什麼他幾號電話？被告辛○○：0000000000。」、「警：打你的行動電話？被告辛○○：嘿。警：幾號？被告辛○○：0000000000。」等（見本院訴字卷第85頁、第90頁、第114頁、第115頁、第116頁），可見警方所為提示或提問尚稱適度，未有違法誘導詢問之虞，證人甲○○亦證述：警詢筆錄係依事實去製作，之前與嫌疑人閒談也會有，不可能都不講話就直接做筆錄，但不可能先把被告回答的部分先繕打完成，被告均可以出自他自由意思來回答，並不是打好叫被告念一念的方式詢問，我們不會在錄音過程中與被告私下商談，都是一次錄到筆錄製作完成，筆錄內容均由被告自由意志而為陳述等語（見本院訴字卷第226頁反面至第229頁反面），至被告乙○○於警詢時雖確實有稱：「阿你們做這樣，這樣我等於在幫助他賣了。」等語（見本院訴字卷第86頁），惟在陳述該段話之前，被告乙○○即已陳稱：「警：因有吸毒者打電話給辛○○，說什麼要跟他買嗎？被告乙○○：嘿阿。警：好，說要跟他買，買什麼，安非他命？被告乙○○：嘿阿，我也剛上去而已。警：你就在裡面阿，買安非他命，毒品嘛厚，買多少，1小包嘛？被告乙○○：嘿，就拿那包給我。警：1小包，當時你在裡面嘛，當時我就在辛○○屋內，出租套房內，於談妥後，於雙方談妥後，約在哪裡，郵局還是加油站？被告乙○○：不知道，他要出去說叫我送去郵局。」（見本院訴字卷第85頁），在陳述該段話後，被告乙○○仍稱：「警：辛○○他的電話一直響不停嘛厚？被告乙○○：嗯。警：你有聽到什麼嗎，問他說毒品的事情？被告乙○○：嘿阿。警：一直響不停，我在旁有聽到他和對方講毒品的事，是不是這樣？被告乙○○：嗯。警：然後呢，然後他才叫你送那個出去嘛厚？被告乙○○：我說我幫他送過去。警：啥，他拿給你的嘛？被告乙○○：嗯。警：你主動要求要替他送？被告乙○○：嘿阿，他說他在忙叫我幫他送過去。」等語（見本院訴字卷第90頁），前後所述情節均為相同，且被告乙○○在知悉為上開陳述內容可能會涉及販賣毒品之犯行後，仍為同樣回答，況由上開勘驗筆錄及證人甲○○之證述即可知悉於警詢過程中，警方並未要求被告乙○○應如何回答之情況，顯見上開陳述為被告乙○○出於自由意志而為陳述無疑；復就被告乙○○稱警方係先製作好被告辛○○之筆錄再要求伊照著回答之抗辯部分（見本院訴字卷第246頁），觀之被告乙○○第2次警詢筆錄製作時間係自101年7月17日上午9時57分起至11時10分止，（見高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵移字第00000000000號卷【下稱警卷】第17頁），而被告辛○○第2次警詢筆錄之製作時間則係自同日上午11時44分起至12時50分止（見警卷第3頁），是被告乙○○上開辯稱情形全然不存在；從而，被告辛○○、乙○○於101年7月17日之警詢、偵訊供述，既係出於其2人之自由意志，亦非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符（此詳下述事實認定），自得作為證據使用。
二、次按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第100條之1第1項規定甚明。查本件被告辛○○、乙○○之辯護人於本院勘驗被告2人於101年7月17日之警詢錄音帶時，為被告2人辯護稱本件警詢錄音有未連續錄音之情形云云（見本院訴字卷第111頁、第114頁、第115頁、第11
7頁、第120頁、第126頁、第140頁），惟本院勘驗上開警詢錄音帶時，中間雖有幾次輕微之喀嚓聲，然背景聲音並未有明顯中斷情況，且該幾次輕微喀嚓聲出現前後之問答，亦均屬正常，證人甲○○於本院審理時亦證述：每一次錄音都有連續錄音，只有詢問完畢後才會切斷，並讓被告看筆錄等語（見本院訴字卷第229頁及其反面），尚難因此認定本件被告2人之警詢錄音有未連續錄音之問題。
三、又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第
208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。因此，經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面報告即屬刑事訴訟法第159條第
1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本件卷附法務部調查局101年9月28日調科壹字第0000000000
0號濫用藥物實驗室鑑定書，係警察機關依檢察機關事先概括授權囑託而送請上開鑑定機關所為之書面鑑定報告，而高雄市立凱旋醫院102年3月25日高市凱醫驗字第23265號濫用藥物成品檢驗鑑定書，則屬檢察官囑託所為之書面鑑定報告，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
四、證人即被告辛○○於警詢之陳述對被告乙○○而言，證人即被告乙○○於警詢之陳述對被告辛○○而言，及證人庚○○、丁○○於警詢之證述對被告辛○○、乙○○而言，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人既於本院準備程序時爭執其證據能力（見本院審訴卷第52頁），且渠等警詢陳述均無刑事訴訟法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
五、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定甚明。查被告辛○○之辯護人雖主張證人即被告乙○○、證人庚○○及丁○○於偵查中向檢察官所為之證述無證據能力（見本院審訴卷第52頁），惟上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，業經依法具結，辯護人亦未能說明有何顯不可信之情況存在，且證人乙○○、庚○○及丁○○復於本院審理時到庭接受檢察官、被告辛○○及其辯護人之交互詰問，被告辛○○及其辯護人於程序中之彈劾詰問權利亦經保障，依上所述，應具證據能力。
六、被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。查被告辛○○於101年7月17日向檢察官所為陳述，對於被告乙○○而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告辛○○當時係以被告身分而為供述，並未經具結，然被告辛○○於101年7月17日所述，核與其於警詢時所述情節相符，與被告乙○○於警詢及101年7月17日偵訊時所述、證人庚○○及丁○○之證述相吻合，更與證人丁○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見偵卷第74頁及其反面）一致，且該次訊問經全程錄音，經本院勘驗錄音光碟結果，亦未發現被告辛○○當時有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，甚至檢察官亦有注意其身體狀況並詢問是否可以繼續訊問等，業如前述，辯護人亦未爭執此次訊問供述之證據能力（見本院審訴卷第52頁），可認被告辛○○該次陳述存在具有較可信之特別情況，另對於被告乙○○共同販賣甲基安非他命予證人庚○○之犯行部分，倘以被告辛○○於偵查中之其他陳述代替，亦無從達到同一目的，是被告辛○○該次偵訊陳述乃證明犯罪事實存在所必要，揆諸前揭說明，應認具證據能力。
七、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件以下所引用之各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除前述部分外，其餘因檢察官、被告辛○○、乙○○及辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院審訴卷第52頁至第53頁），且於言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告辛○○固坦承犯罪事實一之犯行，且坦承有於101年7月16日下午3時許在高雄榮民總醫院外以2萬元之價格向「大胖」購買海洛因及甲基安非他命，惟 矢口 否認有何販賣第一、二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊購買海洛因及甲基安非他命之目的係自己施用，而乙○○身上扣得之甲基安非他命1包則係伊與乙○○各出1,000元合資購買的，伊並無叫乙○○將甲基安非他命送至旗山郵局云云；被告乙○○則坦承其身上所扣得之甲基安非他命1包係被告辛○○所交付，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊當時係以500元之代價向辛○○購買甲基安非他命，辛○○叫伊在樓下等，他去拿毒品回來，回來之後，辛○○就到樓上拿甲基安非他命給伊云云。經查：
㈠就犯罪事實一之部分：
⒈犯罪事實一，業據被告辛○○於警詢、偵查及本院審理時均
坦承不諱（見警卷第8頁，偵卷第34頁至第35頁，本院審訴卷第48頁，本院訴字卷第254頁），核與證人己○○於偵查及本院審理時之證述、證人壬○○於偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第48頁反面至第49頁，本院訴字卷第234頁至第239頁反面），堪認被告辛○○上開任意性自白，確均與事實相符，被告辛○○轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行之事證已臻明確，洵堪認定。
⒉檢察官起訴書雖認被告辛○○於101年7月16日上午某時許
，在其前揭租屋處係分別轉讓甲基安非他命予己○○、壬○○，係屬分論併罰之2罪云云。惟被告辛○○於偵查中供承：被查獲的7月16日早上，我在我的住處拿了安非他命給壬○○吸食，因為她與己○○同住，我是將毒品轉讓給己○○，我知道我若給了己○○，她會再將毒品分給壬○○施用等語（見偵卷第35頁）；而證人己○○於偵查中係具結證述：
101年7月16日上午，辛○○有提供安非他命給我吸食，沒有向我收錢，辛○○是把1包安非他命丟在我房門外的地上，我當時在陽台等語（見偵卷第48頁反面），證人壬○○於偵查中具結證稱：101年7月16日上午，辛○○有提供安非他命給我吸食，沒有向我收錢，辛○○知道我有吸食安非他命的習慣，所以主動給我安非他命等語（見偵卷第48頁反面至第49頁），惟被告辛○○究係轉讓1次或分開2次，事實仍未釐清；證人己○○於本院審理時則係具結證述：101年
7月16日早上，辛○○有拿1包安非他命丟在我門口，我拿該包安非他命與壬○○一起施用等語（見本院訴字卷第238頁），此核與被告辛○○上開供述即為相符，且因甲基安非他命確為被告辛○○所提供，則證人壬○○於偵查中稱被告辛○○有給其甲基安非他命等語，亦與被告辛○○、證人己○○所述無明顯悖反，此外復無其他證據證明被告辛○○當日上午係分別轉讓甲基安非他命予己○○、壬○○，即應為被告辛○○有利之認定，是被告辛○○應係無償提供1包甲基安非他命予己○○及壬○○而轉讓之。
㈡就犯罪事實二之部分：
犯罪事實二，業據被告辛○○、乙○○於警詢及101年7月17日偵訊時坦承在卷（見警卷第3頁至第14頁、第17頁至第21頁，偵卷第29頁至第31頁、第33頁至第35頁），核與證人即被告乙○○於偵查中之具結證述（見偵卷第30頁至第31頁、第103頁至第104頁）、證人即被告辛○○於偵查中之陳述（見偵卷第33頁至第35頁）、證人庚○○、丁○○於偵查及本院審理時之具結證述情節大致相符（見偵卷第39頁至第41頁、第86頁反面至第88頁反面，本院訴字卷第222頁反面至第226頁、第229頁反面至第233頁），並有高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄（受執行人：被告辛○○，執行處所：高雄市○○區○○街○巷○號2樓）、高雄市政府警察局旗山分局扣押物品目錄表、高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄（受執行人：被告乙○○，執行處所：高雄市○○區○○街○巷○號前）、高雄市政府警察局旗山分局扣押物品目錄表、扣押物品及現場照片59張、扣押物品照片60張、丁○○所持用門號0000000000行動電話通聯紀錄附卷可稽（見警卷第36頁至第42頁、第44頁至第47頁、第53頁至第67頁，偵卷第55頁至第65頁、第74頁至第76頁），復有附表所示之物、被告辛○○所持用搭配門號0000000000號行動電話
1支、白色碎塊狀13包（含包裝袋13只）、白色結晶3包（含包裝袋3只）扣案足憑；而上開白色碎塊狀13包（含包裝袋13只）經送鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重3公克，驗餘淨重共2.98公克，純度31.93％，純質淨重0.96公克），有法務部調查局101年9月28日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐（見偵卷第45頁），另上開白色結晶3包（含包裝袋3只）經送鑑定結果，均含甲基安非他命成分（檢驗前淨重各為0.109公克、
0.091公克、0.262公克，檢驗後淨重各為0.099公克、0.
081公克、0.252公克，檢驗後淨重共0.432公克），有高雄市立凱旋醫院102年3月25日高市凱醫驗字第23265號濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙存卷可查（見偵卷第111頁至第
112頁），是上開事實應堪認定。被告辛○○、乙○○雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告辛○○於102年3月20日偵訊時係供稱：101年7月16
日晚上11時30分許，警方在乙○○身上查獲的甲基安非他命
1包，是我們一起出資購買的，我們每人出1,000元，由我出去向一位「大胖」的人買的，時間是我被查獲前沒多久，地點是在旗山醫院前的停車場，我買2,000元2包安非他命，之後每人分1包安非他命，重量我不清楚，而庚○○當天晚上10點左右有用他的手機打電話給我，說他要來找我，我說好，之後沒多久，我就被警察抓了，他不是要來買毒品的云云（見偵卷第101頁及其反面、第104頁）；於本院準備程序時稱：在住處扣得的13包海洛因和2包甲基安非他命是查獲當天下午3點在榮總外以2萬元向「大胖」買的，買的目的是自己施打，當天乙○○打電話給我，那時我人在外面不在家，等我到家，乙○○已經在我家門口等我，說要合資買安非他命，後來有買到，是我出1,000元、乙○○出1,00
0元，乙○○在我承租的套房等我，我出去向一位叫「小不點」的人買，乙○○當天在身上被扣到的甲基安非他命1包就是我們合買、他分到的那1包，而那天晚上我只有接到乙○○的電話，偵查中說庚○○當天晚上有打電話給我，是因為我接到2通電話，是不是庚○○我不太確定，檢察官說庚○○有打2通電話給我，我才說是庚○○打給我的，那2通電話也不是10點多，應該是晚上11點多云云（見本院審訴卷第48頁）；而於本院審理時稱：於101年7月16日晚上，我沒有指使乙○○送毒品給庚○○或丁○○，我們是在旗山永福街住處合資一起買安非他命，乙○○是當天差不多晚上10點左右還是9點多過來找我，然後講到要合資購買，我就說每人各出500元一起購買，他在我的租屋處等我，我再騎機車去遊樂場找「阿弟」買，買回來後分成2包，每人1包，之後乙○○就回去了，他出去沒過多久，在樓下打電話要我開門，警察進來了，我與乙○○常常合資一起買毒品，但我沒有賣毒品給乙○○或別人過，而在我住處扣得的海洛因13包是當天下午去榮總那邊跟「大胖」購買，安非他命有1包是我自己購買沒有吸完的，另1包是跟乙○○一起購買的，偵訊中回答說叫乙○○幫我送安非他命到旗山郵局是我依照警詢筆錄的印象講的，想趕快答一答趕快休息云云（見本院訴字卷第239頁反面至第244頁）。被告乙○○於102年3月20日偵訊時係陳稱：101年7月16日晚上11時30分許，警方在我身上查獲的甲基安非他命是我向辛○○以500元價格購買的，是在被查獲的前5分鐘，我在辛○○租屋處等他回來後進房內交易，以500元買1小包安非他命，重量我不知道，那時是有人要跟辛○○買海洛因，安非他命是我買的，辛○○有叫我去郵局看一下云云（見偵卷第103頁至第104頁）；於本院準備程序時稱：查獲當天在我身上扣到的甲基安非他命1包是我向辛○○買的，我是在樓下拿500元給他的，辛○○叫我在樓下等他，他出去外面拿，回來之後我跟辛○○上去樓上後，他將毒品交給我，我買完後就趕著回去，辛○○沒有叫我到郵局看一下，我下來的時候就被警察抓了，我在辛○○家裡待不到10分鐘云云（見本院審訴卷第46頁至第47頁）；於本院審理時稱：被查獲當天晚上我去找辛○○，我問他有沒有地方拿，他說他也沒有，並問我有多少錢，他要跟我一起去跟別人拿，我不記得在樓下是拿500元還是1,000元給他，他叫我在樓下大門等他，我就在那裡等了20分鐘以上，他回來後我有跟他一起上樓去他房間，辛○○就拿毒品出來倒一半給我，下來時就被警察抓到，那天辛○○也沒有叫我去郵局，根本就沒有人要買安非他命，我要回家時，辛○○有叫我順便去郵局看一下，因為有人打電話給他，警詢、偵訊時所述是警察告訴我這樣講的，警察跟我說這樣做筆錄不會有事云云（見本院訴字卷第244頁至第24
8頁反面）。觀之上開被告2人所述內容，被告辛○○前後對於在其租屋處扣得之甲基安非他命2包或與被告乙○○合資購買之甲基安非他命究係向誰購買、合資購買甲基安非他命之每人出資金額、合資購買2包抑或1包甲基安非他命再回至租屋處分裝成2包、證人庚○○是否有撥打電話與其聯絡等節所述不一，且既為合資，被告2人出資金額亦為相同，所分得之甲基安非他命重量亦應相同，況毒品所費不貲，購毒者豈會有不在意合資購買後毒品分裝之重量是否公平之理？然在被告乙○○身上扣得之甲基安非他命1包，毛重0.45公克、檢驗前淨重0.262公克、檢驗後淨重0.252公克，在被告辛○○租屋處扣得之甲基安非他命2包，毛重各為0.29公克、0.30公克，檢驗前淨重各為0.109公克、0.091公克，檢驗後淨重各為0.099公克、0.081公克，被告辛○○又有磅秤可供秤量重量，竟仍出現重量上之差異，是被告辛○○所辯即有可疑；另被告乙○○前後對於其向被告辛○○購買甲基安非他命之價格、被告辛○○是否有請託其去郵局觀看等情所述有所矛盾，且若無特殊情事，被告辛○○實無必要囑託被告乙○○前往郵局觀看，被告乙○○亦始終無法明確說明被告辛○○請其前往郵局觀看之目的，顯不合常情；此外，對比被告2人上開彼此間之陳述內容，被告乙○○係稱當時係向被告辛○○購買甲基安非他命，被告辛○○則稱當時係與被告乙○○合資購買甲基安非他命，所述情節大相逕庭，金額亦有不同。綜上，被告辛○○、乙○○所辯，即難遽信。
⒉若真如被告2人所辯，不論係被告乙○○向被告辛○○購買
甲基安非他命，抑或被告2人合資向他人購買甲基安非他命，對當時涉嫌販賣第二級毒品重罪之被告2人而言，應屬相當有利之事實，被告2人實可於警詢及第1次偵訊時即力陳上開辯解，然被告2人卻捨此不為，反而在警詢及第1次偵訊時將相關販賣情節陳述綦詳，所述又互核相符，亦與證人庚○○、丁○○之證述一致，更與卷內通聯紀錄等證據相合，實不合情理；被告2人雖一再辯稱警詢時所述為警方教導如何應答之詞云云，惟如上所述，警詢時警方並未有任何不正訊問，被告2人陳述亦均為切題之回答，而非單純附和警方提問，難認有被告2人所述之情，況若真有此情況，被告
2人於同日檢察官訊問時即可向檢察官表示，並將其2人所辯無販賣甲基安非他命之實情向檢察官說明，豈有僅因警詢筆錄如何記載即照著回答致使自己身陷販賣第二級毒品重罪之理？顯見被告2人上開所辯為事後卸責之詞，不足採認。
⒊另被告辛○○之辯護人雖辯護稱：證人庚○○證述要向被告
辛○○購買毒品，卻於電話中未說毒品種類，亦未說出任何毒品暗語，與一般毒品交易常情有違云云；被告乙○○之辯護人辯護稱：被告乙○○與證人庚○○、丁○○均不相識，其斷不可能如起訴書所載兀自前往旗山郵局與證人庚○○完成毒品交易，且被告乙○○無自被告辛○○處獲得任何金錢或免費吸食毒品之利益，實無可能甘冒為警查獲涉犯重刑之風險，替被告辛○○遞送毒品云云。惟查，為避免遭到查緝，販毒者與購毒者之間通常皆具有一定之默契，電話中大多不會透露太多關於毒品交易之訊息，以暗語交易者亦所在多有，但不以此為限，若販毒者與購毒者達成一定默契，彼此間均可明瞭對方之意，僅約定地點，待見面後再討論交易細節亦屬可能，此與毒品交易常情並無違背，況本件被告辛○○於警詢及第1次偵訊時已供述證人庚○○確實就是要購買毒品等節綦詳，是辯護人所述即非可採；其次，本件證人庚○○撥打電話予被告辛○○購買毒品之時間係在晚上10時至11時許間，被告乙○○持甲基安非他命1包步出被告辛○○租屋處時約晚上11時30分許，而郵局於該時間並未營業，縱使有人停留該處，亦非屬多眾，況被告乙○○亦隨身攜帶行動電話，撥打行動電話予被告辛○○而由被告辛○○居間聯絡，亦非難以特定購毒者為何人，並非因此即無法完成毒品交易；而被告乙○○是否有自被告辛○○處獲得任何好處，為其2人內部利益之分配，非因此即可斷言被告乙○○不可能為販賣毒品之犯行，況被告乙○○業已於警詢及第1次偵訊時供述明確，是辯護人所辯並無足採。
⒋而被告辛○○持有上開海洛因而涉及販賣第一級毒品未遂之
部分，被告辛○○雖辯稱係供自己施用云云，然被告辛○○於警詢時對於何時地以何價格買入上開海洛因及甲基安非他命、買入之後用附表所示之物分裝及買入分裝後之目的係要販賣給購毒者等情節，陳述相當明確（見警卷第6頁至第9頁、第12頁至第13頁），且上開警詢錄音帶經本院勘驗結果，與警詢筆錄記載亦為相符，僅係筆錄記載要旨而已，且可見被告辛○○回答「警：編號22至27所查扣的海洛因及安非他命毒品，所查扣已分裝好之海洛因及安非他命毒品，是不是你分裝完以後，準備要賣還沒有賣出去？被告辛○○：是。警：是不是？被告辛○○：嗯。警：是不是那個你就是分裝好要賣出去，還沒有賣出去，出貨的毒品？被告辛○○：嗯。警：是不是？被告辛○○：是。」等語（見本院訴字卷第119頁），警方亦再三確認被告辛○○陳述之真意，更可見被告辛○○於警詢所述之真實性；再參酌證人庚○○於偵查中具結證稱：我聽說辛○○海洛因及安非他命都有在販賣，我打給他的用意是打算跟他買海洛因等語（見偵卷第40頁、第86頁反面），證人丁○○於本院審理時具結證述：就我所知，辛○○有在販賣海洛因等語（見本院訴字卷第230頁），益見被告辛○○有販賣海洛因以牟取利益之情形；況海洛因為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，並具有保存不易之特性，施用毒品者唯恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，或因數量較多而增加被查緝之風險，通常1次僅會購入少量之毒品以供施用，本件所扣得之海洛因竟經分裝成13包，衡其數量雖非甚鉅，但依一般毒品施用者單次施用份量加以估算，若供自己使用，亦非短期內即可施用完畢，另一般交易毒品之常情，均係將毒品以夾鏈袋分裝成1小包以利販賣，本件卻再加以分裝成13包，凡此均可顯見被告辛○○遭扣案之海洛因並非供其自己施用無疑，被告辛○○前揭辯稱即不可採信。
⒌按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不熟識之他人購買毒品之理，是其販入之價格自會較其出售之價格為低，而有可從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告辛○○係為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人，始以2萬元之價格購入扣案之毒品，倘無利益可圖，豈有甘冒遭查緝法辦重刑之危險並耗費諸多時、力分裝只為以同樣價格轉售之理，故應可堪認被告辛○○上開所為，主觀上仍有賺取價差以為營利之不法意圖；而被告乙○○既為智識正常之成年人，亦有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其對於上情應無不知之理，竟仍主動表示願代被告辛○○前去將甲基安非他命交付給購毒者以完成毒品交易，顯見其亦有與被告辛○○共同販賣第二級毒品以為營利之不法意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告辛○○、乙○○上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠檢察官起訴書就犯罪事實一被告辛○○轉讓甲基安非他命予
己○○之部分，認當時己○○未滿20歲，故就此部分被告辛○○係犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪嫌云云。惟查，被告辛○○雖與己○○分租隔壁房間並見過面，甚至亦有轉讓毒品予己○○，然並非表示其必定知悉己○○年紀，尤其己○○當時並未在學，業據證人己○○證述在卷（見本院訴字卷第234頁反面），且己○○當時年齡係19歲5個多月，與民法規定之成年年齡20歲並非差距甚大，復從己○○之外表亦難以判斷其真實年齡為何，另被告辛○○於偵查中一開始就此問題即稱：（檢察官問：是否知悉己○○大約幾歲？）20幾歲，沒有在讀書等語（見偵卷第102頁），與其在本院審理時辯稱不知己○○實際年齡等語均為相符，證人己○○於本院審理時亦具結證稱：辛○○應該不知道我當時的年齡，我沒有告訴他，他也沒有問我等語（見本院訴字卷第
234頁反面、第236頁）。因此，本件實無客觀證據顯示被告辛○○主觀上對於己○○係未成年人乙事明知或可得而知，自無從依毒品危害防制條例第9條之罪處斷。惟甲基安非他命除了係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之罪，然上開2條文之目的均在強調禁止轉讓對人體確有傷害性之物，是前揭2條文所欲保護之法益亦無強行區分之必要，應認為均在保護相同之法益，此時係屬所謂法條競合之情形，故應探究究竟應適用何一條文之規定始為妥適：
⒈實務或學說上對於法條競合之類型，大致分為特別關係、補
充關係、擇一關係及吸收關係等，惟或因用語、定義、理解上的不同，內容多有差異，例如特別關係，有認為特別法優於普通法、後法優於前法係屬特別關係之一種類型，但亦有學說認為不應以此論述，而應以構成要件加以檢視；另如吸收關係，學說上有認為係指一構成要件屬於另一構成要件通常且典型的伴隨現象之情況，但實務上多有以高度行為吸收低度行為等加以闡釋。然而，類型區分僅係對於法條競合中，具有共同特徵的情況加以集結而為類型化論述，類型名稱應非重點所在，重點仍在於一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件之情形，何以適用其中一構成要件而排除適用另一構成要件，亦即如何對於不法行為進行充分評價並避免重複評價，在此一目的導向下，選擇其中之一構成要件加以適用之價值判斷理由為何，理由是否合理完備而能使人接受，毋寧才是最重要的。
⒉按藥事法第1條規定：「『藥事』之管理，依本法之規定；
本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」、第4條規定：「本法所稱『藥物』，係指『藥品』及醫療器材。」足認「藥事」包括「藥物」，「藥物」包括「藥品」。又按管制藥品管理條例第3條第1項規定：「本條例所稱管制藥品，係指下列『藥品』：一、『成癮性麻醉藥品』。二、影響精神藥品。三、其他認為有加強管理必要之藥品。」，而毒品危害防制條例第2條第1項則規定：「本條例所稱『毒品』，指具有『成癮性』、濫用性及對社會危害性之『麻醉藥品』與其製品及影響精神物質與其製品。」，顯然「管制藥品」及「毒品」中之「成癮性麻醉藥品」，用語上完全相同；復參照毒品危害防制條例第2條立法理由：「現行管制藥品管理條例對於管制藥品係分四級管理，惟毒品則僅有三級，致『第四級管制藥品之刑事處罰付之闕如』。為期符合國際公約之精神及與管制藥品管理條例互相配合，爰於本條例增列第四級毒品。」，是以毒品危害防制條例就各級毒品之刑事處罰，乃係為配合管制藥品管理條例管理各級藥品之相關規定而來，再將毒品危害防制條例第2條所定義各級毒品之附表一至附表四與管制藥品管理條例第3條所定義之各級管制藥品品項作一比較可知兩者差異極其微小，是均已足見毒品危害防制條例所稱之「毒品」，與管制藥品管理條例所稱之「管制藥品」，僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。從而，整體觀察藥事法、管制藥品管理條例、毒品危害防制條例等三法典之規定，可知毒品與藥品實係一體兩面，「毒品」無非均屬「藥品」，是以藥事法所稱「藥品」中因部分有管制必要，故經立法者列為「管制藥品」，而「管制藥品」因嚴重危害國民身心健康，亦有列為「毒品」而科以刑罰之必要。故藥事法所規定之「藥品」當然包含管制藥品管理條例所規定之「管制藥品」，而「管制藥品」與毒品危害防制條例所規定之「毒品」亦為相同之概念，顯見毒品危害防制條例所定之各級毒品，雖原係藥事法所規範藥品之一種，惟因立法者認為該等藥品具有成癮性、濫用性，嚴重危害國民之身心健康，有以專法特別規範之必要，始將該等藥品列為毒品而獨立制訂另一法規，此觀諸毒品危害防制條例第1條規定：
「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」之用語即明，可見毒品危害防制條例係為特別規範藥事法中具有成癮性、濫用性，嚴重危害國民身心健康之藥品所制訂之法規，基於此一立法規範用意，故若於個案中行為人所轉讓之物，為毒品危害防制條例所規定之「各級毒品」，且又屬依藥事法第22條第1項各款定義下之「禁藥」，此時應係適用毒品危害防制條例第8條及同條例其他該當之相關規定，即能充分評價其轉讓毒品（禁藥）之犯行。查本件被告辛○○所轉讓之甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，揆諸前揭說明，即應適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定予以處斷。
⒊惟以本件被告辛○○轉讓甲基安非他命之犯行而言，實務上
有認為行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之罪，此時應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑較之藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為輕，是行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。然上開論述實有下述疑慮：
⑴「後法優於前法」之矛盾：藥事法第83條第1項曾於93年4
月21日修正公布，並於同月23日施行，相較於92年7月9日公布後即未修正之毒品危害防制條例第8條第2項規定，確實係屬「後法」，然立法者是否有意以藥事法第83條第1項規定之「後法」，取代毒品危害防制條例第8條第2項之「前法」，恐有疑義；況實務上於98年5月20日修正公布毒品危害防制條例第4條之前，針對販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，藥事法第83條第1項明知為禁藥而販賣亦有處罰規定，且相較於98年5月20日修正前之毒品危害防制條例第
4條第2項規定，亦屬「後法」，卻未曾適用藥事法第83條第1項規定予以論處，是上開針對「後法優於前法」之論述實有論理上之矛盾，無法自圓其說，顯見前揭見解之「後法優於前法」恐非其真正理由，重點恐怕在於「重法優於輕法」。
⑵「重法優於輕法」並非必然且非允當：按中央法規標準法第
16條規定「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」是以所謂「重法優於輕法」即無邏輯上之必然，例如刑法第
273條所規定之義憤殺人罪，行為人在構成該條之同時，勢必構成刑法第271條之殺人罪，而刑法第271條相較於刑法第273條係屬重罪，然實務上亦從未認為此時應優先適用刑法第271條之殺人罪，何以在轉讓甲基安非他命之情形會認為必須適用重法？再者，如果貫徹「重法優於輕法」之法理，則在轉讓甲基安非他命超過淨重10公克者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定，此時同條第2項之罪即應加重其刑至2分之1，此一分則加重性質之規定，將使得該條項規定之法定刑度高於藥事法第83條第1項之刑度，此時又應適用毒品危害防制條例第4條第2項規定，造成因數量之不同而使適用法規不同之錯亂情形，法理上亦非允當。事實上，或可揣測上開見解可能認為如此始能「充分」評價行為人之不法行為內涵，然立法者既已做出價值判斷與選擇，不論立法者是有意減輕刑度，或係因立法時未考量整體法律體系所造成刑度上之差異，除非該條文規定經大法官會議認定係屬違憲，否則法院於適用法律時，即應尊重立法者所制訂之法律，始符合權力分立之憲政原則。
⑶對被告不利，且變相鼓勵大量轉讓毒品：按毒品危害防制條
例第17條規定，犯同條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，另於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。該規定賦予行為人減輕或免除其刑之機會，目的係為使上開案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。然而上開實務上見解針對轉讓甲基安非他命在適用藥事法第83條第
1項之規定後，亦更進一步基於法律適用之一致性，除有特別規定外，不得割裂適用毒品危害防制條例第17條之規定，將剝奪行為人適用上開減輕或免除其刑之機會，對於行為人而言，相當不利，並使得上開規定之立法用意大大減縮。更甚者，因承接前述「重法優於前法」之法理，在行為人轉讓甲基安非他命超過淨重10公克者，因又回頭適用毒品危害防制條例第8條第2項規定，如此時復有同條例第17條第1項及第2項規定之情形，依法遞減之結果，恐對行為人而言更為有利，則上開見解豈不變相鼓勵行為人大量轉讓毒品？不當之處，已可顯見。
⒋從而，就犯罪事實一之部分，核被告辛○○所為，應係犯毒
品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告辛○○轉讓第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告辛○○以一無償提供甲基安非他命之行為而同時轉讓第二級毒品予己○○、壬○○2人，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以轉讓第二級毒品罪。㈡就犯罪事實二之部分，核被告辛○○所為，係犯毒品危害防
制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告乙○○所為，則係犯同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告乙○○、辛○○就販賣甲基安非他命予庚○○而未遂之犯行部分，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告辛○○持有海洛因、甲基安非他命，及被告乙○○持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；此外，被告辛○○意圖販賣而買入第一級毒品及第二級毒品並持有之，雖另成立毒品危害防制條例第5條第1項及第2項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，被告乙○○基於與被告辛○○共同意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，進而持有甲基安非他命前去交付購毒者，亦另成立毒品危害防制條例第
5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟意圖販賣而持有第一級毒品罪與販賣第一級毒品未遂罪間，或意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪間，均具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂罪論處（最高法院101年度第10次刑事庭會議【一】決議內容參照），亦不再論以意圖販賣而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪。而被告辛○○就犯罪事實二，係以一買入海洛因、甲基安非他命之行為，進而欲轉賣予不特定之人賺取差價，以牟取不法利益，其中亦包括販賣甲基安非他命予庚○○而未遂之部分，因此被告辛○○係以一行為而觸犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第一級毒品未遂罪。
㈢被告辛○○所犯上開轉讓第二級毒品罪、販賣第一級毒品未
遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。又被告辛○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以97年度審訴第2158號、第5957號分別判決有期徒刑8月、8月確定，接續執行後，於98年12月9日縮短刑期假釋交付保護管束出監，而於98年12月30日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，而被告辛○○於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除販賣第一級毒品未遂罪之法定刑死刑、無期徒刑依刑法第64條第1項及第65條第1項不得加重外，販賣第一級毒品未遂罪法定刑為死刑、無期徒刑以外之罰金刑及轉讓第二級毒品罪之部分，均仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。而被告辛○○轉讓甲基安非他命予己○○、壬○○之數量，檢察官既未證明已超過行政院依據毒品危害防制條例第8條第6項所訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品：淨重10公克以上，則依罪疑唯輕之法理，自應為被告辛○○有利之認定，而無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用。又被告辛○○已著手販賣第一級毒品海洛因之實行，被告乙○○亦已著手販賣第二級毒品甲基安非他命之實行，惟未至賣出交付之結果，其2人販賣毒品之犯罪均尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，若不分犯罪情節輕重，概處以該罪之法定刑即死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰。查本件被告辛○○雖基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，向他人買入海洛因後加以分裝，欲轉賣予不特定之人賺取差價，以牟取不法利益，然尚未賣出即遭查獲，且海洛因數量非鉅，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，衡以毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之法定最低本刑，復觀諸被告辛○○上開犯罪情狀，在客觀上實足以引起一般人之同情，認為確可憫恕，若即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。被告辛○○所犯販賣第一級毒品未遂罪之部分，有累犯加重事由，亦有未遂、刑法第59條之減輕事由，爰依刑法第71條第1項、第70條之規定，就法定刑併科罰金刑部分先加後遞減之，依法不得加重之死刑、無期徒刑部分則遞減之。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告辛○○所犯上開轉讓第二級毒品罪之部分，業經其於偵查及本院審理時均自白犯行，故前揭規定減輕其刑，而被告辛○○另有累犯加重事由，故亦依照刑法第71條第1項之規定，先加後減輕之。
㈣爰審酌被告辛○○、乙○○前均有施用毒品之前科紀錄，業
如前述，應知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康而欲販賣第一級毒品、第二級毒品以牟取利益，危害社會匪淺，所為誠屬非是，被告辛○○另轉讓甲基安非他命予他人之行為，則造成毒品之流通與氾濫，影響所及不僅戕害他人身心健康，並易滋生其他刑事犯罪，更屬不該，且被告辛○○就販賣第一級毒品未遂罪之部分及乙○○就販賣第二級毒品未遂罪之部分，均猶飾詞卸責，更隨意指稱警方製作不實筆錄或指示如何應答，態度甚為不佳，而被告辛○○就轉讓第二級毒品罪之部分，則均坦承犯行，態度尚稱良好，另斟酌本件在尚未賣出海洛因、甲基安非他命前即遭警方查獲，毒品尚未流通，數量並非甚鉅，被告辛○○為本件扣案毒品之持有人，亦為販賣毒品之主要行為及獲益人，被告乙○○則僅代為交付甲基安非他命之人，暨參酌被告辛○○自述教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況小康（見警卷第1頁），被告乙○○自述教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況小康（見警卷第15頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就被告辛○○所犯轉讓第二級毒品罪之部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤另被告辛○○行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總
統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於000年
0月00日生效施行，修正前第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，亦即修正後刑法第50條賦予被告在該條第1項但書所規定之4種情況下，得選擇於判決確定後聲請檢察官定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，抑或不聲請檢察官定執行刑而取得易科罰金之利益，自屬法律有變更而有新舊法比較之適用，且整體觀察應屬有利於被告之修正，是依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後刑法第50條之規定處斷。本件被告辛○○所犯轉讓第二級毒品罪，宣告刑均為有期徒刑6月而得易科罰金，所犯販賣第一級毒品未遂罪則屬不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條之規定，除在判決確定後被告請求檢察官向法院聲請外，自不得併合處罰，併予敘明。
㈥沒收銷燬及沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、
二級毒品及專供施用第二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。本件扣案之第一級毒品海洛因13包（含包裝袋13只，合計淨重3公克，驗餘淨重共2.98公克，純度31.93％，純質淨重0.96公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（含包裝袋3只，驗餘淨重合計3.126公克），係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品第二級毒品，業已認定如前，並為被告辛○○所買入而欲轉賣牟利，自應依上開規定，於被告辛○○前揭販賣第一級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收銷燬之；另上開3包甲基安非他命中之1包（含包裝袋1只，檢驗前淨重0.262公克，檢驗後淨重0.252公克），則為被告辛○○、乙○○共同欲販賣予庚○○者，該包甲基安非他命即應於被告乙○○上開共同販賣第二級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收銷燬之；至盛裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，因原係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上難以析離，仍應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之。而上開毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，即無庸宣告沒收銷燬。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，上開規定採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之；又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。經查：
⑴扣案之被告辛○○所有搭配門號0000000000號行動電話1支
（不含門號ＳＩＭ卡），為被告辛○○所有，業據被告辛○○供述在卷（見警卷第5頁、第6頁，本院訴字卷第258頁反面），且為被告辛○○用以與庚○○聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告辛○○上開所犯販賣第一級毒品未遂罪刑項下宣告沒收之，並依共同正犯責任共同原則，於被告乙○○罪刑項下亦一併宣告沒收之。至門號ＳＩＭ卡，應非被告辛○○所有，即不為沒收宣告。
⑵扣案如附表所示之物，為被告辛○○所有，且為被告辛○○
用以分裝買來之海洛因、甲基安非他命以便販賣，業據被告辛○○供述：封口機是我要分裝成小包毒品時將開口黏住所用，計算機是要算海洛因毒品稀釋的比例用，磅秤是要秤分裝毒品重量所用，小剪刀是用來將海洛因毒品剪成小塊，好分裝成小包等語在卷（見警卷第5頁至第7頁、第13頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告辛○○上開所犯販賣第一級毒品未遂罪刑項下宣告沒收之。惟附表所示之物，乃前階段分裝所用，於販賣甲基安非他命予庚○○時，並無證據證明被告辛○○、乙○○有使用之，因此附表所示之物，即不於被告乙○○罪刑項下一併宣告沒收。
⑶至扣案之白色粉末1包（毛重37.7公克，警卷第41頁之扣押
物品目錄表編號22），經鑑定結果，未發現含法定毒品成分，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可參，且無證據證明被告辛○○、乙○○有用於前開犯行；扣案花色袋子
1個（內裝有未使用過注射針筒9支、使用過注射針筒27支、吸食器1組）、草綠色袋子1個、殘渣袋4包、玻璃製吸食器3支、塑膠鏟（大）1支、鏡子1臺、塑膠鏟（小）1支、有接軟管之吸食器2支、其餘扣案手機及ＳＩＭ卡（除上開搭配門號0000000000號行動電話1支【不含門號ＳＩＭ卡】外，其餘手機並無證據證明有用於被告辛○○、乙○○前揭犯行，而警方查獲被告乙○○後，雖有請被告乙○○以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告辛○○所持用門號0000000000號行動電話，惟此係警方要求所為，難以認定被告2人有用於前揭販賣甲基安非他命之犯行），或為被告辛○○吸食毒品所用之物，或僅為被告辛○○所有之物而未用於上開犯行，均與被告辛○○、乙○○前揭犯行無關；扣案分裝袋3包，被告辛○○雖稱：是要分裝海洛因、安非他命毒品所用的小包裝等語（見警卷第7頁），然本件扣案之毒品均已分裝完成，而分裝袋係屬可分，難以認定剩餘之分裝袋有用於被告辛○○前揭犯行，且除扣案之毒品外，本件亦無再扣得其餘毒品可供分裝，復無其他證據證明被告辛○○有欲再分裝已分裝完成之毒品，故亦難以認定該分裝袋係屬預備供犯罪所用之物；又因本案被告辛○○、乙○○所為販賣第一級毒品、第二級毒品犯行係屬未遂，自難以認定有何犯罪所得可言，是扣案之現金、項鍊，難認係被告辛○○販賣毒品所得財物。以上，均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第8條第2項、第17條第
2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第25條第2項、第28條、第55條前段、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第50條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國103年3月21日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官王麗芳法官王宗羿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月24日
書記官林秀敏附表：
┌──┬──────┬───┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼──────┼───┤│１│封口機│1臺│├──┼──────┼───┤│２│計算機│1臺│├──┼──────┼───┤│３│磅秤│1臺│├──┼──────┼───┤│４│小剪刀│1支│└──┴──────┴───┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。