裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1494號刑事判決
裁判日期：民國102年10月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1494號上訴人即被告 林金生 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第497號中華民國102年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第610號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林金生前於民國（下同）91年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱原審）91年度毒聲字第303號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年4月8日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第260號為不起訴處分確定。又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間因施用第一級毒品案件，經原審以92年度毒聲字第170號裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經原審以92年度毒聲字第241號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，再經原審以92年度毒聲字第706號裁定停止戒治，於92年7月25日出所，所餘戒治期間付保護管束，於93年1月9日結案，終結情形為法律修正報結，刑責部分，則經原審以92年度投刑簡字第182號判決判處有期徒刑7月，緩刑3年確定（嗣該緩刑經撤銷），足認其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效。
二、林金生另於99年間因施用第一級毒品案件，經原審以99年度訴字第405號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院以99年度上訴字第1915號判決上訴駁回而告確定在案；又於99年間因施用第一級毒品案件，經原審以99年度訴字第583號判決判處有期徒刑11月確定；上揭2罪嗣經原審以100年度審聲字第467號裁定應執行有期徒刑1年7月確定；復於100年度因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第791號判決判處有期徒刑11月確定，經與上開有期徒刑1年7月接續執行，於101年11月5日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管束，已於102年5月13日因保護管束期滿，該假釋未經撤銷而視為執行完畢。
三、詎林金生猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年5月30日22時30分許回溯96小時內之某時點，在其位於南投縣○○鄉○○村○○路○號之住處，以針筒注射之方式（起訴書記載為在不詳處所，以不詳方式，業經原審蒞庭檢察官當庭更正），施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年5月30日21時20分許，經警徵得其同意後搜索其上開住處，並當場扣得其所有供施用海洛因所用之殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋3只、注射針筒2支，嗣徵得其同意於當日22時30分許採集其尿液後，經送檢驗結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，而查悉上情。
四、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案被告對於下列非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
㈡另其他經本案引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身
作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）林金生對於上開犯罪事實供認不諱（見本院卷第28頁至第29頁），並有扣案之上開海洛因殘渣袋3只及注射針筒2支等物足稽。而該扣案之上開海洛因殘渣袋3只、注射針筒2支等物經送請行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，有該院出具之102年6月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可按（見原審卷第23頁至第24頁）。又被告於上開時間為警查獲時所採取之尿液經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果確呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，亦有南投縣政府警察局南投分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期102年6月14日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份等在卷可憑（見警卷第14頁、原審卷第22頁）。足認被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近年來之統一見解。查本件被告前於91年間因施用第一、二級毒品案件，經原審91年度毒聲字第303號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年4月8日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第260號為不起訴處分確定。又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間因施用第一級毒品案件，經原審以92年度毒聲字第170號裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經原審以92年度毒聲字第241號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，再經原審以92年度毒聲字第706號裁定停止戒治，於92年7月25日出所，所餘戒治期間付保護管束，於93年1月9日結案，終結情形為法律修正報結，刑責部分，則經原審以92年度投刑簡字第182號判決判處有期徒刑7月，緩刑3年確定（嗣該緩刑經撤銷）等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，從而，被告本件犯行距初次施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，但因被告在前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既又因施用毒品案件，先後經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治及追訴處罰確定，揆諸前開說明，即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法追訴處罰。
㈡次按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第
一級毒品，不得非法持有、施用。本件被告非法施用上開海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用而非法持有上開海洛因，持有之低度行為已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於99年間因施用第一級毒品案件，經原審以99年度訴字第405號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院以99年度上訴字第1915號判決上訴駁回而告確定在案；又於99年間因施用第一級毒品案件，經原審以99年度訴字第583號判決判處有期徒刑11月確定；上揭2罪嗣經原審以100年度審聲字第467號裁定應執行有期徒刑1年7月確定；復於100年度因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第791號判決判處有期徒刑11月確定，經與上開有期徒刑1年7月接續執行，於101年11月5日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管束，已於102年5月13日因保護管束期滿，該假釋未經撤銷而視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢原審調查後，認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10
條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段（原判決漏引前段）、第47條第1項，並審酌被告前因施用毒品經裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，且已執行完畢（業如前述），猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，一般施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，暨其犯罪手段尚屬平和，且犯後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑1年，又以扣案之上開海洛因殘渣袋3只及注射針筒2支等物，因均檢出第一級毒品海洛因成分，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之與毒品完全析離，應視為毒品之一部分，亦屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨雖請求以美沙冬治療代替刑罰及指摘原判決量刑過重云云。惟查①犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關，同條例第21條第1項定有明文。準此可知，行為人欲獲邀該條項寬典之處遇，須於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）指定之醫療機構請求治療，始足當之。本件被告既經檢察官起訴，依上開規定即無法再諭知以美沙冬治療代替刑罰，是被告請求以美沙冬治療代替刑罰，顯屬於法無據。②量刑係屬事實審法院自由裁量之權限，苟無違背法定刑之規定或顯然不當，即難指為違法。查本件原判決審酌被告上開一切情狀，量處被告有期徒刑1年，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尚難指為違法。綜上，被告之上訴並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國102年10月8日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官吳幸芬法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國102年10月8日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。